Tabelião de Notas – Recusa em lavrar escritura de compra e venda sem a consignação da existência de prévia cessão de compromisso de compra e venda e sem a prova do recolhimento do Imposto de Transmissão “inter vivos” – ITBI, devido pela cessão – Pretensão de reconhecimento da inconstitucionalidade e ilegalidade da lei municipal que prevê a incidência do tributo na cessão de compromisso de compra e venda – Inadequação do procedimento de dúvida para tal finalidade – Recurso não provido, com observação.

Número do processo: 1064887-74.2017.8.26.0100

Ano do processo: 2017

Número do parecer: 59

Ano do parecer: 2018

Parecer

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

CORREGEDORIA GERAL DA JUSTIÇA

Processo CG n° 1064887-74.2017.8.26.0100

(59/2018-E)

Tabelião de Notas – Recusa em lavrar escritura de compra e venda sem a consignação da existência de prévia cessão de compromisso de compra e venda e sem a prova do recolhimento do Imposto de Transmissão “inter vivos” – ITBI, devido pela cessão – Pretensão de reconhecimento da inconstitucionalidade e ilegalidade da lei municipal que prevê a incidência do tributo na cessão de compromisso de compra e venda – Inadequação do procedimento de dúvida para tal finalidade – Recurso não provido, com observação.

Trata-se de recurso interposto por Neudecir Martins Rodrigues e Valdeci Teixeira da Rocha contra r. decisão que manteve a exigência formulada pelo Sr. Oficial de Registro Civil das Pessoas Naturais e Tabelião de Notas do Distrito de Itaquera, Comarca de São Paulo, para a lavratura de escritura de compra e venda do imóvel consistente no lote 18 da quadra 13 do loteamento “Parque Savoy City” em razão da recusa do comprador em comprovar o recolhimento do imposto de transmissão “inter vivos” devido pela cessão do compromisso de compra e venda.

O recorrente alega, em suma, que a obrigação do promitente vendedor outorgar a escritura pública foi reconhecida em ação de obrigação de fazer, tendo o vendedor indicado o Oficial de Registro Civil das Pessoas Naturais e Tabelião de Notas do Distrito de Itaquera, Comarca de São Paulo, para a prática do ato. Disse que o Tabelião de Notas fez constar na minuta da escritura pública a existência da cessão do compromisso de compra e venda e passou a exigir a prova do pagamento do ITBI devido pela referida cessão. Afirmou que o imposto de transmissão “inter vivos” somente é devido em razão da transmissão do domínio do imóvel que ocorre com o registro do título no Registro Imobiliário, não incidindo na celebração de contrato de compromisso de compra e venda, nem de sua cessão. Disse que a jurisprudência é pacífica no sentido de não incidência do imposto de transmissão “inter vivos” em cessão de compromisso de compra e venda, com declaração de inconstitucionalidade, nos julgados que citou, da lei municipal que instituiu o tributo. Além disso, somente será obrigado a comprovar do pagamento do imposto devido pela compra e venda ao Oficial de Registro de Imóveis, quando do registro da escritura pública. Asseverou que compete ao Tabelião de Notas observar as decisões dos tribunais, e não atuar em favor da municipalidade. Requereu o afastamento da recusa em lavrar a escritura de compra e venda.

Posteriormente, o recorrente informou que o escrevente responsável pela elaboração da minuta da escritura tomou providências visando a emissão de duas guias para recolhimento de ITBI, relativas à cessão do compromisso e à compra e venda, mas não foi obtido sucesso na emissão da primeira guia de forma a possibilitar seu pagamento. Reiterou que o ITBI pela cessão do compromisso de compra e venda não é exigível, por inconstitucionalidade da legislação que o instituiu (fls. 589/592).

A Douta Procuradoria Geral da Justiça opinou pelo não provimento do recurso (fls. 610/612).

É o relatório.

O documento de fls. 20/23 demonstra que os requerentes, em conjunto com Fátima de Jesus Rodrigues e Isaura Lopes da Rocha, moveram ação visando a condenação do promitente vendedor em outorgar escritura de compra e venda do imóvel consistente no lote 18 da quadra 13 do loteamento “Jardim Savoy City”.

Foi alegado, no requerimento inicial, que a ação foi julgada procedente e que posteriormente o promitente vendedor indicou preposto do Oficial de Registro Civil das Pessoas Naturais e Tabelião de Notas do Distrito de Itaquera, Comarca de São Paulo, para a lavratura da escritura pública de compra e venda.

Porém, foi apresentada pelo preposto do tabelião minuta de escritura de compra e venda em que foi consignada a existência de cessão do compromisso de compra e venda feita em favor dos recorrentes, pela compromissária compradora original (fls. 40/42), com exigência do pagamento dos impostos de transmissão “inter vivos” devidos tanto pela cessão do compromisso de compra e venda como pelo contrato definitivo de compra e venda, na forma do Decreto n° 56.235/2015, do Município de São Paulo (fls. 191).

A questão discutida neste procedimento, portanto, é limitada à exigência, para efeito de lavratura de escritura pública de compra e venda, da comprovação da declaração e pagamento do Imposto de Transmissão “inter vivos” – ITBI na cessão do compromisso de compra e venda feita pela compromissária compradora em favor dos recorrentes.

Ocorre que a natureza administrativa do presente procedimento não é adequada para a declaração da não incidência de tributo em razão de inconstitucionalidade da legislação que o instituiu.

Assim porque não houve declaração de inconstitucionalidade por meio de controle concentrado realizado pelo órgão jurisdicional competente.

Por sua vez, as declarações de inconstitucionalidade por meio de controle difuso, realizadas em ações esparsas, não têm a abrangência pretendida pelos recorrentes porque o alcance da coisa julgada é limitado às partes entre as quais é dada a sentença, na forma do art. 506 do Código de Processo Civil:

“Art. 506. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros”.

Diante disso, a declaração de inconstitucionalidade, ou ilegalidade, da legislação municipal deverá ser buscada por meio de ação própria, na esfera jurisdicional, de que participe o Município de São Paulo que será a parte legítima para figurar no polo passivo daquele feito.

Vigente, por seu lado, lei municipal que tem a cessão de compromisso de compra e venda como fato gerador do imposto de transmissão “inter vivos”, compete ao Tabelião de Notas dele verificar o recolhimento, na forma do art. 30, inciso XI, da Lei n° 8.935/94, o que não se confunde com a conferência da exatidão do valor.

Observo, porém, neste caso concreto, que segundo a certidão de fls. 27/29 não houve averbação do compromisso de compra e venda na inscrição do loteamento, e ao que decorre da minuta de fls. 40/42 a cedente do compromisso de compra e venda não participará da escritura pública de compra e venda.

Diante disso, a consignação da cessão do compromisso na escritura de compra e venda dependerá do conteúdo da manifestação de vontade que as partes fizerem ao Tabelião de Notas, pois não se mostrará imprescindível para o registro do título, exceto se o registro do compromisso for promovido depois da data da certidão de fls. 27/29.

Ante o exposto, o parecer que apresento ao elevado critério de Vossa Excelência é no sentido de negar provimento ao recurso, com a observação retro efetuada.

Sub censura.

São Paulo, 07 de fevereiro de 2018.

José Marcelo Tossi Silva

Juiz Assessor da Corregedoria

DECISÃO: Aprovo o parecer do MM. Juiz Assessor da Corregedoria, e por seus fundamentos, que adoto, nego provimento ao recurso. Publique-se. São Paulo, 09 de fevereiro de 2018. (a) GERALDO FRANCISCO PINHEIRO FRANCO, Corregedor Geral da Justiça – Advogado: DISRAEL RAMOS, OAB/SP 23.506.

Diário da Justiça Eletrônico de 26.02.2018

Decisão reproduzida na página 039 do Classificador II – 2018

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Fonte: INR Publicações