ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 1001559-83.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado THOMAZ ANDRADE CONDE.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Reexame necessário e recurso voluntário providos, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores VICENTE DE ABREU AMADEI (Presidente) e ALIENDE RIBEIRO.
São Paulo, 16 de julho de 2018.
Luís Francisco Aguilar Cortez
Relator
Assinatura Eletrônica
APELAÇÃO nº 1001559-83.2018.8.26.0053
APTE.: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APDO.: THOMAZ ANDRADE CONDE
INTERESSADOS: COORDENADOR DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA EM SÃO PAULO, DELEGADO REGIONAL TRIBUTÁRIO DA CAPITAL e CHEFE DO POSTO FISCAL DO BUTANTÃ
Comarca: São Paulo
Voto nº 23257
Juíza: Adriana Berier Benedito
ITCMD – Doação realizada por residente no exterior – Art. 4º, II, b da LE nº 10.705/00 – Inconstitucionalidade declarada pelo Órgão Especial desta Corte STF que reconheceu a constitucionalidade de dispositivos equivalentes em leis de outros Estados – Art. 24, § 3º da CF/88 – Repercussão geral da questão reconhecida – Reexame necessário e recurso voluntário providos.
Recurso de apelação contra a sentença de fls. 145-147, que concedeu parcialmente a segurança para declarar a inexigibilidade do ITCMD em relação à doação que Francisco Andrade Conde pretende fazer, rejeitando a pretensão de restituição do ITCMD pago sobre operações pretéritas.
Apela a assistente litisconsorcial alegando que a União nunca editou a lei complementar prevista no art. 155, § 1º, III, a, da CF/88 e que, por isso, com fundamento no art. 24, § 3º da CF/88 e no art. 34, § 3º do ADCT, o Estado de São Paulo editou a LE nº 10.705/00, mais especificamente seu art. 4º, II, b, fundamento para a cobrança. Invoca julgados do STF que entendem ser constitucionais leis editadas por outros Estados para prever a incidência de ITCMS sobre doações realizadas por pessoa com domicílio no exterior, afastando as conclusões da ADI nº 0004604-24.2011.8.26.0000. Sustenta que o fato de a CE não ter previsto tal competência tributária é irrelevante, diante da competência prevista na CF/88. Pede o provimento do recurso para que seja denegada a segurança (fls. 154-163).
Recurso tempestivo e que dispensa preparo (art. 1.007, § 1º, CPC); contrarrazões às fls. 172-182, pugnando pela manutenção da sentença. Desnecessária a remessa dos autos à PGJ diante do teor da manifestação de fls. 143-144.
É o relatório.
Trata-se de mandado de segurança impetrado por THOMAZ ANDRADE CONDE contra atos do COORDENADOR DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA EM SÃO PAULO, do DELEGADO REGIONAL TRIBUTÁRIO DA CAPITAL e do CHEFE DO POSTO FISCAL DO BUTANTÃ, que cobraram ITCMD de doações realizadas por Francisco Andrade Conde, seu genitor, domiciliado no exterior.
Preliminarmente, embora não tenha sido determinado em sentença, é o caso de remessa necessária, nos termos do art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/09. Isso porque, ainda que em parte, foi concedida segurança.
Ainda em sede de preliminar, não se ignora que o STF reconheceu, nos autos do RE nº 851108,[1] a repercussão geral da questão. No entanto, não tendo sido determinada a suspensão dos processos que tratam do tema, possível prosseguir com o julgamento.
O doador, Francisco Andrade Conde, reside no exterior (fls. 24-30) e tem a intenção de realizar doação, no valor de US$ 3.000.000,00 (três milhões de dólares dos Estados Unidos) ao impetrante (fl. 34). Quando realizou outras doações (fls. 36; 39; 42; 44), recolheu ITCMD (fls. 37; 40; 43; 45).
Em outras ocasiões,[2] reconheci a inconstitucionalidade da cobrança de ITCMD sobre doações realizadas por pessoa domiciliada no exterior por conta de o Órgão Especial desta Corte ter declarado a inconstitucionalidade do art. 4º, II, b da LE nº 10.705/00 no julgamento da ADI nº 0004604-24.2011.8.26.0000.[3] Tal dispositivo legal assim dispõe:
“Artigo 4º – O imposto é devido nas hipóteses abaixo especificadas, sempre que o doador residir ou tiver domicílio no exterior, e, no caso de morte, se o ‘de cujus’ possuía bens, era residente ou teve seu inventário processado fora do país: II – sendo incorpóreo o bem transmitido: a) quando o ato de sua transferência ou liquidação ocorrer neste Estado; b) quando o ato referido na alínea anterior ocorrer no exterior e o herdeiro, legatário ou donatário tiver domicílio neste Estado”.
O fundamento constitucional para cobrança do ITCMD nessas hipóteses foi previsto no art. 155, § 1º, III, a:
“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: I – transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos; § 1º O imposto previsto no inciso I: III – terá competência para sua instituição regulada por lei complementar: a) se o doador tiver domicilio ou residência no exterior”.
O Órgão Especial desta Corte considerou que, não tendo sido editada lei complementar federal, não poderia o legislador paulista suprir essa omissão:
“O Constituinte atribuiu ao Congresso Nacional a instituição, mediante Lei Complementar nacional, do imposto sobre transmissão causa mortis de bens localizados no exterior. Desse modo, inexistindo no ordenamento jurídico norma nacional a regular a matéria, não pode a legislação paulista, sem as balizas de Lei Complementar, exigir mencionado tributo. Os Estados não dispõem de competência tributária para suprir ausência de Lei Complementar exigida pela Magna Carta”.
O STF, no entanto, já decidiu que, diante da inércia da União – que já se estende por quase trinta anos, os Estados federados podem editar leis para a cobrança do ITCMD nessa hipótese, com fundamento na competência prevista no art. 24, § 3º da CF/88 e no art. 34, § 3º do ADCT:
“Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto de acórdão, o qual reconheceu a constitucionalidade da Lei 1.472/89, que instituiu a incidência do ITCMD sobre doações provenientes do exterior. (…) A questão abordada no presente recurso diz respeito à possibilidade de os Estados instituírem impostos quando inexistente a lei complementar nacional a que alude o art. 146, III, a, da Constituição Federal. Deve-se analisar se, nessa hipótese, é viável o exercício da competência legislativa plena pelo ente federado, prevista no art. 24, § 3º, da Carta, em conjunto com o art. 34, § 3º, do ADCT. O tema não é novo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. De fato, em diversas oportunidades esta Corte decidiu que na ausência da lei complementar referida, os Estados não ficam impedidos de instituírem os impostos de sua competência”.[4]
A possibilidade de, com a edição de lei complementar federal, a lei local ter sua eficácia parcialmente suspensa não pode ser impedimento ao exercício, pelos Estados federados, de sua competência legislativa tributária plena. Ademais, no presente caso, não se vislumbra possibilidade de conflito de competências tributárias que pudesse ser resolvido pela lei complementar federal; é incontroverso que o impetrante é residente e domiciliado neste Estado.
Não havendo controvérsia sobre a subsunção da hipótese ao art. 4º, II, b da LE nº 10.705/00, o caso é de denegar a segurança.
Ante o exposto, meu voto é pelo provimento do recurso voluntário e do reexame necessário para denegar a segurança.
Luís Francisco Aguilar Cortez
Relator
Notas:
[1] Pleno, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, j. 25.6.2015, DJe 19.8.2015.
[2] E.g. Apelação nº 1034056-24.2016.8.26.0053, j. 9.6.2017, DJe 13.6.2017.
[3] Rel. Des. GUERRIERI REZENDE, j. 30.3.2011, DJe 17.5.2011.
[4] AI nº 805043, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, j. 23.6.2010, DJe 30.6.2010. No mesmo sentido: RE nº 879773, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, j. 29.9.2015, DJe 1.10.2015. No mesmo sentido, para outras hipóteses tributárias, mas com o mesmo fundamento: 2ª Turma, AgR no AI nº 167777, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, j. 4.3.1997, DJ 9.5.1997; EDcl no RE nº 236931 Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, j. 14.8.2000, DJ 4.9.2000.
Dados do processo:
TJSP – Apelação Cível nº 1001559-83.2018.8.26.0053 – São Paulo – 1ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Luís Francisco Aguilar Cortez – DJ 19.07.2018
Fonte: INR Publicações.
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