ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Reexame Necessário nº 1037014-80.2016.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE RENDAS IMOBILIÁRIAS DA SECRETARIA DE FINANÇAS DA PREFEITURA DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO e Recorrente JUIZO EX OFFÍCIO, é apelado BIRMANN S/A COMÉRCIO E EMPREENDIMENTOS.
ACORDAM, em 8ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Negaram provimento ao reexame necessário e ao recurso voluntário. V.U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores BANDEIRA LINS (Presidente) e ANTONIO CELSO FARIA.
São Paulo, 4 de abril de 2018.
LEONEL COSTA
RELATOR
Assinatura Eletrônica
Apelação / Reexame Necessário nº 1037014-80.2016.8.26.0053
Apelante: Diretor do Departamento de Rendas Imobiliárias da Secretaria de Finanças da Prefeitura do Município de São Paulo
Recorrente: Juizo Ex Offício
Apelado: Birmann S/A Comércio e Empreendimentos
Interessados: Diretor Executivo da Administração Tributária do Estado de São Paulo, Estado de São Paulo e Prefeitura Municipal de São Paulo
Comarca: São Paulo
PROCESSO ELETRÔNICO – MANDADO DE SEGURANÇA
APELAÇÃO: 1037014-80.2016.8.26.0053
RECORRENTE: JUIZ EX OFFICIO
APELANTE: DIRETOR EXECUTIVO DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADO: BIRMANN S/A COMÉRCIO E EMPREENDIMENTOS
Juiz 1ª Instância: Lais Helena Bresser Lang
VOTO 29047
MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – TAXAS – EMOLUMENTOS RELATIVOS AOS SERVIÇOS NOTARIAIS E DE REGISTRO – Pretensão objetivando o recolhimento de emolumentos de lavratura de escritura de doação tomando-se como base de cálculo a mesma utilizada para recolhimento do IPTU, e não o valor de referência utilizado para o ITBI.
BASE DE CÁLCULO DO ITBI – Valor de referência – Constitucionalidade do artigo 7° da Lei Municipal de São Paulo n. 11.154/91, reconhecida pelo Órgão Especial deste Tribunal na Arguição de Inconstitucionalidade n. 0056693-19.2014.8.26.0000 – No julgamento do referido incidente, foi pronunciada a inconstitucionalidade somente dos artigos 7°-A, 7° -B e 12, da Lei n. 11.154/91 – Ilegalidade da apuração do valor venal como previsto no Decreto Municipal 51.627/2012 – Ofensa ao principio da legalidade tributária, artigo 150, inciso I, da CF – Precedentes.
Custas e emolumentos que devem ser calculados na forma da Lei 13.290/08, afastando a aplicação do “valor de referência”.
Sentença mantida. Reexame necessário e recurso voluntário não providos.
Vistos.
Trata-se de mandado de segurança em que busco o contribuinte a adoção, como parâmetro para recolhimento dos emolumentos, da base de cálculo do IPTU e não o do valor venal de referência, como impõem as autoridades coatoras, para possibilitar a lavratura e registro da competente Escritura Pública de Doação.
Sustenta a impetrante, em síntese, que faz jus ao recolhimento dos emolumentos tendo como base de cálculo o valor venal do IPTU, uma vez que a imposição das autoridades coatoras em obrigar o contribuinte a utilizar o sistema de cálculo que remonta ao valor venal de referência do ITBI, viola o princípio da legalidade tributária. Cita jurisprudência.
A r. sentença de fls. 265/270 concedeu a segurança, com base no art. 487, I, do Código de Processo Civil de 2015, para que as custas e emolumentos cartoriais para lavratura e registro da escritura sejam calculados sobre os valores R$ 9.264.175,00 (matrícula 104.021) e R$ 9.948.228,00 (matrícula 102.023).
Custas e despesas processuais a cargo da impetrada. Sem condenação em honorários de sucumbência.
Inconformado, recorre o Diretor Executivo da Administração Tributária do Estado de São Paulo, suscitando preliminar de ilegitimidade passiva, uma vez que não há qualquer ato coator por parte da autoridade impetrada. Quanto ao mérito, defende a competência do Estado de São Paulo para estabelecer a base de cálculo das custas e emolumentos. Tendo o Estado, no exercício de sua competência legislativa, adotado como base de cálculo dos emolumentos, o valor utilizado para cálculo do ITBI, não se configura qualquer ilegalidade a ensejar a concessão do writ. Requer, portanto, o julgamento de improcedência do pedido (fls. 288/300).
Recurso tempestivo, isento de preparo e respondido (fls. 305/313).
É o relatório.
Voto.
Considera-se interposto o reexame necessário, cumprindo o duplo grau de jurisdição determinado pelo artigo 14, §1º, da Lei nº 12.016/2009, pois houve a concessão da ordem.
O recurso e a remessa oficial não comportam provimento.
De início, importa ponderar que, a despeito das divergências doutrinárias acerca do tema, as custas e emolumentos relativos ao serviço notarial e de registro ostentam natureza tributária. Nesse sentido, é a posição do Supremo Tribunal Federal:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CUSTAS E EMOLUMENTOS: NATUREZA JURÍDICA. BASE DE CÁLCULO. ALÍQUOTA: LIMITE. Lei 7.550, de 2001, do Estado de Mato Grosso. I. – As custas e os emolumentos são espécie tributária, são taxas. Precedentes do STF. II. – Inconstitucionalidade da Nota 1 (um) ao item 7 (sete) da Tabela “A” e da Nota 1 (um) ao item 27 (vinte e sete) da Tabela “C”, anexas à Lei 7.550/01, do Estado de Mato Grosso, porque ostentam base de cálculo própria de imposto, assim ofensivas ao disposto no art. 145, § 2º, da Constituição Federal. III. – As alíquotas dos emolumentos, no caso, porque não excessivas e porque têm um limite, não são desproporcionadas ao custo do serviço que remuneram. IV. – Inocorrência, na hipótese, do fenômeno da inconstitucionalidade por “arrastamento” ou “atração”. V. – Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, em parte. (ADI 2653, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2003, DJ 31-10-2003 PP-00014 EMENT VOL-02130-02 PP-00229).
O instituto dos emolumentos dos serviços notariais e registrais está regido, a partir da Constituição (art. 236), por lei federal (nº 10.169, de 30 de dezembro de 2000), que lhe estabelece normas gerais de fixação pelos Estados federados.
Com base em referidas normas é que o Estado de São Paulo editou a Lei 11.331/2002, a qual dispõe:
Artigo 7º – O valor da base de cálculo a ser considerado para fins de enquadramento nas tabelas de que trata o artigo 4º, relativamente aos atos classificados na alínea “b” do inciso III do artigo 5º, ambos desta lei, será determinado pelos parâmetros a seguir, prevalecendo o que for maior:
I – preço ou valor econômico da transação ou do negócio jurídico declarado pelas partes;
II – valor tributário do imóvel, estabelecido no último lançamento efetuado pela Prefeitura Municipal, para efeito de cobrança de imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana, ou o valor da avaliação do imóvel rural aceito pelo órgão federal competente, considerando o valor da terra nua, as acessões e as benfeitorias;
III – base de cálculo utilizada para o recolhimento do imposto de transmissão “inter vivos” de bens imóveis.
Parágrafo único – Nos casos em que, por força de lei, devam ser utilizados valores decorrentes de avaliação judicial ou fiscal, estes serão os valores considerados para os fins do disposto na alínea “b” do inciso III do artigo 5º desta lei.
Ora, uma vez que o Estado regulamentou a arrecadação, dentro de sua competência legislativa, do tributo em questão (taxa), tendo fixado alíquota, conforme dispositivo acima mencionado, não há como acolher a preliminar de ilegitimidade passiva da autoridade vinculada ao Fisco Estadual.
Superada a questão da legitimidade, há que se ponderar acerca da base de cálculo eleita pela legislação para a taxa a ser paga a título de emolumentos e custas de registro.
Na hipótese dos autos, para fins de enquadramento de tabelas que permitam o cálculo dos emolumentos, adotou-se a base de cálculo do ITBI. Acerca do referida base de cálculo, traz-se à colação excerto de acórdão de relatoria do Exmo. Des. Burza Neto (Apelação nº 1015070-22.2016.8.26.0053):
“Em relação à base de cálculo do ITBI, cumpre observar que é ilegal a instituição de um valor venal distinto daquele utilizado para o IPTU, uma vez que implica em afronta ao princípio da segurança jurídica.
É que valor venal “É o valor de venda, ou o valor mercantil, isto é, o preço por que as coisas foram, são ou possam ser vendidas” (De Plácido e Silva, Vocabulário Jurídico, 27ª ed., p. 1.461, Rio de Janeiro, Forense, 2008).
Nesse sentido, não obstante o IPTU e o ITBI possuam regimes jurídicos próprios, tendo ambos a mesma base de cálculo definida em lei complementar (arts. 33 e 38 do CTN), não pode o legislador ordinário diferenciar a expressão monetária do valor venal conforme se refira à propriedade ou à transmissão do bem ou do direito.
Assim, configura afronta ao princípio da segurança jurídica (art. 5º, caput, da CF) e ao da legalidade estrita (arts. 37, caput e 150, I, da CF), caso, no mesmo exercício, a Prefeitura Municipal adote um valor venal para o cálculo do IPTU e outro, valor venal, mais elevado, para o cálculo do ITBI.
Por outro lado, vale ressaltar que, no caso, o Decreto Municipal nº 46.288/05 e, posteriormente, a própria Lei Municipal n.º 14.256/2006 estabeleceram que o valor corresponderá àquele “…pelo qual o bem ou direito seria negociado à vista, em condições normais de mercado”, sem, contudo, fixar os critérios de avaliação das tais “condições normais de mercado”, o que contraria o princípio da legalidade estrita arts. 37, caput e 150, I, da CF.
Ademais, caso a Administração Pública pretenda majorar o valor venal dos imóveis, inclusive para corrigir eventual defasagem, deve proceder à revisão da planta genérica de valores, sendo que o valor alcançado deve valer para todo o exercício fiscal.
Aliás, já decidiu este Tribunal, especificamente sobre o valor venal para a cobrança do ITBI instituído no Município de São Paulo pelo Decreto nº 46.228/05 e, posteriormente, pela Lei nº 14.256/06, verbis:
Apelação. ITBI. Existência de dois valores venais para um mesmo imóvel, um para cálculo do valor de IPTU, outro para o ITBI. Decreto Municipal 46.228/05 e Lei Municipal 14.256/06. Ilegalidade. Recursos não providos (TJSP 18ª Câmara de Direito Público Apelação com revisão n.º 806.295.5/8-00 rel. Des. Jair Martins j. 28.11.08).
No mesmo sentido: TJSP 18ª Câmara de Direito Público Ap. n.º 798.358.5/7-000 rel. Des. Beatriz Braga j. 28.1.09; TJSP 15ª Câmara de Direito Público 570.214.5/8-00 rel. Des. Eutálio Porto j. 29.1.09.
Nesse sentido, é a Jurisprudência:
APELAÇÃO CÍVEL Mandado de Segurança Preventivo ITBI Preliminares de falta de interesse de agir e inadequação da via eleita afastadas Existência de dois valores venais para o mesmo imóvel, diante da edição da Lei Municipal nº 14.256/06 Impossibilidade Precedentes A base de cálculo do ITBI encontra-se definida sobre dois parâmetros: ou é o valor venal do qual o contribuinte já tem prévio conhecimento e é definido pela Fazenda Pública, ou então é o valor indicado no instrumento de venda e compra, sendo defeso ao Município surpreender o contribuinte com outro valor que não reflita nenhuma destas realidades Impossibilidade de arbitramento de outro valor por outro parâmetro Sentença mantida Recursos oficial e voluntário da Municipalidade não providos, nos termos do acórdão.” (TJSP. 14ª Câmara de Direito Público. Apelação nº 1000337-22.2014.8.26.0053; rel. Des. Silvana M. Mollo; j. 05/02/2015).
APELAÇÃO Base de cálculo de ITBI Artigo 35 do CTN dispõe que é o valor venal do bem imóvel Utilização, para fins de tributação, do valor venal utilizado para a cobrança do IPTU ou valor do negócio traduzido no instrumento de transmissão, o que for maior Precedentes RECURSO PROCEDENTE.” (TJSP. 14ª Câmara de Direito Público. Apelação / Reexame Necessário nº 1001992-29.2014.8.26.0053; rel. Des. Mônica Serrano; j. 11/12/2014).
A propósito, o Órgão Especial, no julgamento a Arguição de Inconstitucionalidade n° 0056693-19.2014.8.26.0000, reconheceu a inconstitucionalidade dos artigos 7º-A, 7º-B e 12, da Lei nº 11.154/91, do Município de São Paulo, acrescido pela Lei municipal nº 14.256/2006, permanecendo a validade do artigo 7°, conforme ementa vazada nos seguintes termos:
“INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE – Artigo 7º da Lei nº 11.154, de 30 de dezembro de 1991, com a redação dada pelas Leis nºs 14.125, de 29 de dezembro de 2005, e 14.256, de 29 de dezembro de 2006, todas do Município de São Paulo, que estabelece o valor pelo qual o bem ou direito é negociado à vista, em condições normais de mercado, como a base de cálculo do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) – Acórdão que, a despeito de não manifestar de forma expressa, implicitamente também questionou as disposições dos artigos 7º-A, 7º-B e 12 da mesma legislação municipal Valor venal atribuído ao imóvel para apuração do ITBI que não se confunde necessariamente com aquele utilizado para lançamento do IPTU – Precedentes do STJ Previsão contida no aludido artigo 7º que, nessa linha, não representa afronta ao princípio da legalidade, haja vista que, como regra, a apuração do imposto deve ser feita com base no valor do negócio jurídico realizado, tendo em consideração as declarações prestadas pelo próprio contribuinte, o que, em princípio, espelharia o “real valor de mercado do imóvel” – “Valor venal de referência”, todavia, que deve servir ao Município apenas como parâmetro de verificação da compatibilidade do preço declarado de venda, não podendo se prestar para a prévia fixação da base de cálculo do ITBI Impossibilidade, outrossim, de se impor ao sujeito passivo do imposto, desde logo, a adoção da tabela realizada pelo Município – Imposto municipal em causa que está sujeito ao lançamento por homologação, cabendo ao próprio contribuinte antecipar o recolhimento Arbitramento administrativo que é providência excepcional, da qual o Município somente pode lançar mão na hipótese de ser constatada a incorreção ou falsidade na documentação comprobatória do negócio jurídico tributável – Providência que, de toda sorte, depende sempre da prévia instauração do pertinente procedimento administrativo, na forma do artigo 148 do Código Tributário Nacional, sob pena de restar caracterizado o lançamento de ofício da exação, ao qual o ITBI não se submete Artigos 7º-A e 7º-B que, nesse passo, subvertem o procedimento estabelecido na legislação complementar tributária, em afronta ao princípio da legalidade estrita, inserido no artigo 150, inciso I, da Constituição Federal – Inadmissibilidade, ainda, de se exigir o recolhimento antecipado do tributo, nos moldes estabelecidos no artigo 12 da Lei Municipal nº 11.154/91, por representar violação ao preceito do artigo 156, inciso II, da Constituição Federal – Registro imobiliário que é constitutivo da propriedade, não tendo efeito meramente regularizador e publicitário, razão pela qual deve ser tomado como fato gerador do ITBI Regime constitucional da substituição tributária, previsto no artigo 150, § 7º, da Constituição Federal, que nem tem lugar na espécie, haja vista que não se cuida de norma que autoriza a antecipação da exigibilidade do imposto de forma irrestrita – Arguição acolhida para o fim de pronunciar a inconstitucionalidade dos artigos 7º-A, 7º-B e 12, da Lei nº 11.154/91, do Município de São Paulo.” (g.n.) (Des. Rel. Paulo Dimas Mascaretti, Órgão Especial, Data do julgamento: 25/03/2015).”
Estando a base de cálculo dos emolumentos cartorários calcada no cálculo do ITBI, não há como admitir sua adoção, devendo subsistir a concessão da segurança, para que as custas e emolumentos cartorários para lavratura e registro da escritura sejam calculados na forma da Lei Estadual nº 13.290/08, afastada a aplicação do “valor de referência”.
Diante do exposto, nego provimento ao reexame necessário e ao recurso voluntário.
Leonel Costa
Relator
Dados do processo:
TJSP – Apelação / Reexame Necessário nº 1037014-80.2016.8.26.0053 – São Paulo – 8ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Leonel Costa – DJ 09.04.2018
Fonte: INR Publicações.
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