Entrevista: Maria Berenice Dias

A advogada Maria Berenice Dias, vice-presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família, esteve na segunda-feira, 17, na sede nacional do IBDFAM, em Belo Horizonte, e falou sobre os desafios e tendências do Direito das Famílias. Confira a entrevista:

Quais foram as principais vitórias das últimas duas décadas na área de Direito de Família?

Temos que reconhecer que essas mudanças foram muito significativas e que praticamente todas elas se devem ao IBDFAM. Houve toda uma tomada de posição. Acho que o que mudou foi isso: a busca de um olhar mais atual às questões de família, porque a lei é retardatária, a lei vem depois do fato, a lei tenta enquadrar as pessoas dentro de um determinado comportamento – as pessoas devem agir de determinada forma. Quando alguma coisa chega na Justiça, a tendência do Juiz sempre foi sair correndo para ver se a questão que está ali está dentro da lei ou não; se não está dentro da lei, a solução sempre foi extinguir o processo.

O movimento que surgiu, alavancado por esse novo panorama trazido pela Constituição Federal, foi nos apropriarmos dessa ideia de que o conceito de família está dentro da Constituição Federal. E via Constituição Federal, com essa redesignação da família, da dignidade da pessoa humana, a pessoa passou a ser mais valorizada do que a instituição do casamento. Antigamente, as pessoas precisavam ficar dentro do casamento para preservar o casamento; hoje em dia, não; as pessoas, mesmo fora do casamento, vão em busca dos seus direitos.

Houve essa verdadeira mudança de paradigmas e isso levou a um grande avanço no Direito de Família, a ponto de passar a se chamar Direito das Famílias. Acabou-se albergando neste conceito várias estruturas de convívio que, historicamente, por um conservadorismo muito ligado a questões de ordem religiosa, estavam alijados de reconhecimento, condenados à invisibilidade. Porque tudo que não está dentro de um sistema jurídico, dentro do guarda-chuva do legislador, o que está fora, não é reconhecido, é invisível. Essa mudança foi muito significativa: se perceber que as pessoas encontram outras formas de conviver e que mesmo que não correspondam a esses modelos estabelecidos, de uma maneira que eram muito fechados, não mereçam ser reconhecidas como família. Eu vejo esse alargamento bem atenta com a realidade da vida, porque de fato as coisas são desta maneira.

E quais seriam os principais desafios da área para os próximos anos?

Ainda temos muito que avançar, porque toda mudança é um caminhar rumo ao desconhecido e isso gera nas pessoas um certo temor. O espaço de conforto é onde as pessoas se encontram, e qualquer coisa fora disso abre uma certa reação. Isso é uma coisa natural do ser humano, o ser humano tem medo do desconhecido, tem medo de novas situações e é isso que dificulta um pouco o avanço. Para conseguir chegar e inserir e visualizar a segurança jurídica às formas de convívio que as pessoas encontraram, o ideal é se ter uma legislação, mas uma legislação que tenha um componente ético importante. Acho que essa foi uma das grandes mudanças. 

A legislação proibia, por exemplo, o reconhecimento dos filhos ilegítimos e isto acabava punindo os filhos nascidos de relações extramatrimoniais e livrando os pais de qualquer tipo de encargo. Enquanto as uniões extramatrimoniais, chamadas então de concubinato, não eram reconhecidas, acabava-se incentivando os homens a terem esse tipo de relacionamento, porque isso não gerava nada. A mesma coisa acontece com as famílias paralelas.  Essa é uma realidade aonde se precisa avançar, porque de fato elas existem e a Justiça está sendo conivente com quem tem duas famílias, pois incentiva isso à medida que não gera nenhuma obrigação para quem assim age, mantendo outra entidade familiar paralela. Isso tem que gerar responsabilidades.

Ainda há uma confusão com relação ao Estatuto das Famílias. Falam que este estaria conferindo direitos às amantes. Não. O conceito de amante é outro. São relações sexuais de forma eventual, que não estão ao abrigo do Direito porque não geram consequências jurídicas; está dentro da esfera da liberdade das pessoas de exercerem sua sexualidade, mas o que se busca com o Estatuto das Famílias é a responsabilização de quem mantém uma união paralela com as características legais de união estável, convivência pública, contínua e duradoura, com o objetivo de constituir família. O que se busca é a responsabilização de quem assim age. Então, no que ainda precisamos avançar é fugir daqueles paradigmas, porque os referenciais mudaram. Família – isto já está na Lei Maria da Penha, inclusive – é uma estrutura íntima de afeto e neste conceito se albergam estruturas familiares fora do modelo homem – mulher. 

Antes, a família tinha finalidade de procriação, e agora não tem mais. Essa concepção era tão forte que famílias que não procriavam, os casamentos podiam ser anulados. Nisso se avançou e essas modernas técnicas de reprodução assistida que estão aí, à disposição de todos, mudou esse formato de família. Não vejo porque essas pessoas que se utilizam desses métodos procriativos não tenham também responsabilidades e direitos com relação aos filhos assim concebidos, como crianças que têm uma convivência familiar fora desse modelo, que são esses vínculos poliparentais. Não vejo porque crianças não possam ser adotadas por três irmãs que querem ser mães. Está se caminhando um pouco, fugindo dessa ideia do biologismo e valorizando o vínculo da afetividade, que é a verdadeira ética das famílias. Isso tem ressonância dentro do Direito, acho que temos que avançar ainda nesse sentido.

O que não funciona hoje no Direito de Família e como resolver essa questão?

O que mais falta avançar, onde há um descaso terrível, é com as crianças que estão depositadas nos abrigos à espera da adoção. Há uma falta de comprometimento do Estado. A chamada Lei da Adoção é desastrosa, gerou um temor nos juízes, buscou estabelecer cadastros para facilitar o processo de adoção, só que isto só está dificultando. Há ainda uma concepção biologista muito forte, está havendo uma leitura inconstitucional da busca da família extensa. O que tem que ser cumprido é a previsão constitucional de que a criança tem direito a convivência familiar – não é convivência com a família biológica. Essas crianças que a mãe não quer têm que ser imediatamente encaminhadas para adoção, sem falar da legião de crianças que está irregular; elas não têm nem chance de serem adotadas porque não constam no Cadastro Nacional de Adoção (CNA). No momento, eu vejo essa como a maior chaga em termos de família no Brasil. Esse descaso, essa desatenção com as crianças abrigadas.

E com relação às crianças que não têm o nome do pai no registro de nascimento?

Por que as crianças não estão registradas? Em primeiro lugar, porque a mãe espera que o pai vá registrar e o pai não registra. Existem resoluções do CNJ que tentam resolver isso no sentido de a mãe ir registrar o filho só no nome dela ou dizer quem é o pai para desencadear um procedimento investigatório inoficioso, que não funciona no Brasil. Existe lei, mas não funciona.

Seria assim: o suposto pai é intimado; se ele vai e não reconhece, ou não vai, o processo é encaminhado ao Ministério Público; enquanto isso, a criança está sem registro e sem alimentos. O ideal seria que aqui acontecesse como já acontece no Peru, que quando a mãe indica o nome do suposto pai ele é intimado para proceder ao registro da criança ou para fazer o exame de DNA. Se ele não comparece ou não quer registrar, a criança deve ser registrada em seu nome, pois presume-se que ele é o pai. Se ele não é o pai, que entre com uma ação de negatória de paternidade para provar isso. Mas as crianças não ficariam sem registro.

Ao final da entrevista, a jurista Maria Berenice Dias deixou a seguinte mensagem aos membros do IBDFAM:

“O IBDFAM, mais do que um instituto, é um movimento. Um movimento vanguardista. E as pessoas que integram este movimento têm que ter uma maior consciência da sua enorme responsabilidade. O IBDFAM existe na medida em que nós somos protagonistas de reformas. Fizemos muito até agora, mas ainda temos muito o que fazer. Isso depende muito da participação efetiva de cada membro. Essa é a mensagem que eu quero passar para os associados: não seja apenas um associado, seja um agente transformador”.

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Maria Berenice Dias é Vice-presidente nacional do IBDFAM.

Fonte: IBDFAM | 20/11/2014.

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Um novo Direito de Família que se projeta – Por Mário Luiz Delgado

* Prof. Dr. Mário Luiz Delgado

Está reaberto o debate em torno do projeto de lei que institui o chamado “Estatuto das Famílias”, reapresentado perante o Senado Federal pela Senadora Lídice da Mata, agora aperfeiçoado e sob nova roupagem. Esse projeto (PLS 470/13), como se sabe, desmembra do Código Civil o título que trata do Direito de Família e reestrutura toda a matéria, criando um estatuto autônomo.

Consentâneo com as realidades da vida, para as quais o Direito não pode fechar os olhos, o projeto busca soluções para conflitos e demandas familiares, a partir de novos valores jurídicos como o afeto, o cuidado, a solidariedade e a pluralidade. Optando pela celeridade, simplicidade, informalidade, fungibilidade e economia processual, a fim de proporcionar a efetiva concretização dos princípios constitucionais, abre as portas do sistema jurídico-positivo para as novas demandas surgidas nas relações de família, como é caso da paternidade socioafetiva, do abandono afetivo, da alienação parental e das famílias recompostas, simultâneas ou não.

Quando da apresentação da primeira versão projeto, em 2007, manifestei, em carta aberta divulgada em diversas publicações, posteriormente transformada em artigo e em capítulo de livro1, posição contrária à iniciativa. A contrariedade, no entanto, era restrita ao aspecto formal. Explico: talvez imbuído da paixão pelo Código Civil de 2002, decorrente da minha atuação direta no processo legislativo junto à ultima relatoria do projeto, tinha dificuldade em aceitar qualquer alteração relevante do Código, especialmente essa, que iria suprimir do regramento codificado toda uma disciplina jurídica. Defendia ser mais conveniente e oportuno reformar o próprio Código Civil no lugar de começar do zero, tentando criar um código novo, e que todas as inovações do Estatuto poderiam, com muito mais facilidade, ser inseridas no Código Civil.

Portanto, em momento algum, me opus à necessidade de modernização do Direito de Família tal como proposto, no mérito, pelo PL 470/13. Aliás, modernização que é imperativa, face às grandes transformações legislativas ocorridas na última década, tais como as leis 11.698 (guarda compartilhada), 11.804 (alimentos gravídicos), 11.924 (acréscimo do sobrenome do padrasto ou madrasta), 12.010 (adoção) e a EC 66/10.

Passados os anos, e com o peso da experiência que transforma certezas em dúvidas, hesito, agora, sobre a correção da minha posição anterior. Como defendo em meu livro “Codificação, descodificação e recodificação do direito civil brasileiro”, a evolução do Direito é sempre marcada por movimentos cíclicos e alternados de concentração e de fragmentação ou dispersão das fontes. O desenvolvimento da sociedade, a causar o envelhecimento natural dos códigos, gera, em contrapartida, a necessidade de se regulamentar a lattere do código toda uma gama de novas questões. Esse processo de dispersão das fontes sempre se sucede ao processo de codificação.

O Direito de Família realmente possui institutos que o diferenciam, de forma muito peculiar, dos demais ramos, especialmente pela sua aderência direta e imediata às realidades da vida, que de tão diversificadas e mutáveis implicam a impossibilidade de o Código Civil albergar todas as demandas da família contemporânea. Sob esse aspecto, uma legislação unificada em forma de estatuto autônomo talvez venha a proporcionar uma hermenêutica mais harmônica dos princípios constitucionais e facilitar a sua concretização, tal como sustentado pelos elaboradores do projeto. Nos domínios da técnica legislativa, os estatutos são textos legais bastante semelhantes aos códigos, procurando disciplinar de modo completo e estanque uma determinada ordem de relações jurídicas. Implicam sempre na criação de direito novo, não tratando de condensar normas pré-existentes.

De qualquer forma, independentemente do aspecto formal da iniciativa legislativa, o fato é que o projeto, quanto ao seu conteúdo, representa notável avanço legislativo, à medida que incorpora no regramento positivado posições que atualmente só são acolhidas na jurisprudência, porém com considerável deficit na segurança jurídica. Isso porque a uniformização dessas questões só é obtida depois de muitos anos, quando decididas pelo Superior Tribunal de Justiça.

Algumas dessas inovações, entretanto, estão sendo mal compreendidas. Veja-se o caso, por exemplo, do reconhecimento de certos direitos às chamadas entidades familiares paralelas. Os críticos ao projeto sustentam a impossibilidade jurídica dos arranjos familiares simultâneos, a exemplo de uniões estáveis paralelas, ou nomeadamente a concomitância de união estável e casamento, produzirem quaisquer efeitos jurígenos. Apegados ao dogma da família patriarcal, monogâmica e matrimonial, tais críticos esquecem as situações extraídas da realidade social e que vem sendo reconhecidas pela jurisprudência, tanto do Superior Tribunal de Justiça, como de diversos tribunais estaduais, cada vez mais pujante no amparo das multifárias manifestações familiares, mesmo porque não cabe ao Estado exercer qualquer tipo de controle sobre o comportamento das pessoas na seara afetiva.

Cite-se, aqui, o julgamento do REsp 1.126.173/MG, de 9 abril de 2013, onde o STJ, para fins de aplicação da lei 8.009/90, decidiu que o devedor, possuindo entidades familiares simultâneas e concomitantes, tem estendida a impenhorabilidade do bem de família a ambos os imóveis utilizados como residência pelas famílias paralelas .

No julgamento da Apelação Cível 70022775605, a 8ª câmara Cível do TJ/RS reconheceu efeitos jurídicos também à união estável concomitante ao casamento não desfeito, com partilha de bens entre cônjuges e companheira.

No mesmo sentido, em demanda envolvendo uniões estáveis paralelas, colhe-se a seguinte manifestação em voto-vencedor do desembargador José Fernandes de Lemos, da 5ª câmara Cível do TJ/PE, na Apelação Cível 296.862-5:

“No caso em análise, há que se atentar para o fato evidente de que, se o varão esteve no vértice de uma relação angular com duas mulheres, duas casas e duas proles, preenchendo em ambos os núcleos o papel de marido, de provedor e de pai, é que cultivava a compreensão pessoal de que podia integrar duas famílias, e, no seu íntimo, nutria a aberta intenção de fazê-lo.

(…)

Tais circunstâncias, se analisadas com a devida isenção de ânimo, demonstram o caráter familiar da união amorosa mantida pela autora-apelante, que em nada se assemelha às relações clandestinas e furtivas, de finalidade meramente libidinosa. Assim, configurando-se a formação de autênticos núcleos familiares simultâneos, não há razão jurídica para que se exclua um deles da tutela estatal, desmerecendo-o e relegando-o à plena desconsideração, ou, quando muito, à tutela do direito obrigacional.”

E antes que se deturpe o sentido desta minha manifestação, para transformá-la em uma espécie de ode à poligamia, ressalto o meu pleno convencimento da permanência do princípio monogâmico como um dos princípios basilares do nosso Direito de Família legislado, ao lado da afetividade, da busca da felicidade, da isonomia de gênero e do melhor interesse da criança e do adolescente. Ocorre que todo e qualquer princípio está sujeito à colisão com outros princípios e até mesmo com outras regras, submetendo-se, portanto, a contínua e permanente operação de ponderação. A convivência dos princípios é sempre tensa, conflitual e, por isso, não pode o princípio da monogamia impedir o reconhecimento de determinados direitos, especialmente quando estiver em jogo o macro princípio da dignidade da pessoa humana. Os princípios colidentes coexistem, deixando de ser aplicados em um caso ou em outro, de acordo com o seu peso ou sua importância naquela situação concreta, mas permanecendo no ordenamento.

Da mesma forma que se reconhecem direitos ao casamento putativo, a despeito de sua nulidade absoluta, em prol do princípio da boa fé, é de se reconhecer também juridicidade às uniões paralelas quando, através de uma operação de ponderação e sopesamento, se puder afastar o princípio monogâmico no caso concreto.

O que se verifica, como tendência jurisprudencial, portanto, é a proteção da família em seu sentido mais amplo, abrangendo, inclusive, a multiplicidade da entidade familiar, em hipóteses excepcionais.

Enfim, se o projeto 470/13 puder ser aperfeiçoado, o momento é este. E nesse sentido, o IASP, através de sua Comissão de Estudos de Direito de Família e das Sucessões, estará, oportunamente, se debruçando sobre o texto.

Concorde-se ou não com a iniciativa da Senadora Lídice da Mata e do IBDFAM, não se pode lhe retirar o mérito de trazer luzes a um debate tão instigante quanto apaixonante, como sói acontecer com todas as questões de família.

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1 DELGADO, Mário Luiz. Codificação, descodificação e recodificação do direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2011, pp. 466-469.

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* O autor é advogado e parecerista.

Fonte: Site Mário Luiz Delgado.

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Projeto de Estatuto das Famílias apresentado na Câmara foi arquivado

A ideia de elaborar um Estatuto das Famílias não é exclusiva do Senado. A Câmara dos Deputados chegou a aprovar em duas comissões substitutivo a projeto de lei do deputado Cândido Vaccarezza (PT-SP) que também deslocava toda a parte do Direito de Família do Código Civil (Lei 10.406/2002) para uma lei especial. Divergências em torno da proposta (PL 674/2007) provocaram, entretanto, o arquivamento do texto em 2011.

A exemplo do PLS 470/2013, da senadora Lídice da Mata (PSB-BA), o PL 674/2007 foi denominado de Estatuto das Famílias e contou com o apoio do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) na elaboração. Na Câmara, a proposta de Vaccarezza teve substitutivo aprovado pela Comissão de Seguridade Social e Família (CSSF) e pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJC), cabendo a esta a votação final.

Oposição

O processo de tramitação do Estatuto das Famílias da Câmara foi relativamente curto — pouco mais de três anos —, mas pontuado por turbulências regimentais nas duas comissões. Inicialmente, o relator na CSSF, deputado José Linhares (PP-CE), defendeu a rejeição da proposta. Quase dois anos depois, confrontado com dezenas de emendas, votos em separado e pedido de audiência pública, ele mudou de posição e decidiu recomendar a aprovação parcial do texto.

Ritual semelhante se repetiu na CCJC, onde o PL 674/2007 já chegou com sete propostas similares anexadas. As idas e vindas do projeto de Vaccarezza — que, entre outras medidas, reformulava os institutos da união estável e do divórcio e ampliava os perfis de entidades familiares — foram agravadas com a resistência de parlamentares em aceitar a votação final da matéria na comissão, o que dispensaria o exame pelo Plenário da Câmara.

Apesar do arquivamento, a matéria ainda consta como em tramitação na Câmara, já que existem recursos que não foram votados. A resistência ao projeto na Câmara sugere que o PLS 470/2013 também enfrentará forte oposição no Senado. O projeto de Lídice traz mais mudanças, como a possibilidade de reconhecimento da relação de afeto entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar.

Fonte: Agência Senado | 23/10/2014.

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