Entrevista: especialista vai abordar a responsabilidade civil no IX Congresso Brasileiro de Direito de Família

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Entre os dias 20 e 22 de novembro, em Araxá (MG), o Instituto Brasileiro de Direito de Família (Ibdfam) promove o IX Congresso Brasileiro de Direito de Família. Para explorar com profundidade e inovação o tema central desta edição “Famílias: Pluralidade e Felicidade”, os maiores juristas do Brasil irão discutir os temas de maior relevância para o Direito de Família contemporâneo. O procurador de Justiça Nelson Rosenvald (MG) vai abordar a responsabilidade civil em palestra com o tema “Dano e pena civil parental” e concedeu esta entrevsta ao portal Ibdfam, confira:

1) Qual a importância deste tema para o Direito de Família contemporâneo?

Relativamente ao modelo jurídico da parentalidade, houve uma explosão das situações jurídicas consideradas como dignas de tutela, pois a dinâmica familiar passou a atribuir peso a princípios como a paternidade responsável e o melhor interesse da criança, transformando fatos da vida em ilícitos. Há uma inexorável tendência de se extrair o menor da categoria estática, abstrata e estigmatizante de “incapaz”, para a concretude e dinamicidade de sua situação jurídica de pessoa em desenvolvimento, o que implica uma postura parental dialética, com respeito à autonomia e direitos fundamentais dos filhos.

Com o reconhecimento deste zeitgeist, a expansão das possibilidades de filhos se dirigirem contra os pais se deu de maneira acelerada. Atualmente, eles podem responsabilizar genitores por negativa de espontâneo reconhecimento ou identificação biológica do pai, alienação parental, abandono afetivo, exercício abusivo da autoridade parental, com atos de violência psicofísica ou ofensa à sua intimidade, ou mesmo quando os pais lhe transmitiram alguma enfermidade genética.

E para o futuro? Mantida esta toada, teremos tudo isto e muito mais, pois, somando a proliferação de novos danos tidos como merecedores de proteção jurídica com a flexibilidade concedida à admissão do nexo causal por nossos tribunais, já não existem filtros capazes de reter as demandas reparatórias derivadas de danos parentais.

2) A responsabilidade civil no Direito de Família tem sido bastante explorada, qual a sua opinião sobre este tema?

É extremamente proveitoso o diálogo entre o direito de família e a responsabilidade civil. Abandona-se a imunidade familiar em favor do reconhecimento da obrigação de indenizar nas relações jurídicas travadas nas diversas formas de entidades familiares.

Especificamente nas relações parentais sempre houve maior resistência à imposição de uma obrigação de indenizar, pela necessidade de se outorgar ampla discricionariedade aos pais para disciplinar e controlar os filhos.

Eventuais ilícitos eram sanados nos próprios limites do direito família (leia-se: guarda, visitação e alimentos) ou, em última instância, pelas normas de direito penal.Porém, com a evolução do direito de família, convertida de instituição fechada – voltada à preservação de sua unidade -, para instrumento de proteção e promoção das situações existenciais de cada qual de seus membros e do afeto que os vincula, paulatinamente a responsabilidade civil foi encontrando espaços para sancionar os ilícitos danosos praticados contra a autonomia de seus membros. A cada dia se amplia o rol de eventos antes considerados inerentes à existência humana e ora transferidos ao autor do fato.

3) O STJ admitiu a possibilidade da reparação civil em caso de abandono afetivo. Na sua opinião, este precedente pode ser convertido em Súmula?

A responsabilidade civil decorrente do abandono afetivo – apesar de não imune a críticas vindas de vários setores da sociedade – tem sido prestigiada pela doutrina de direito privado e jurisprudência, sobremaneira após a decisão do Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.159.242, de Abril de 2012 (Informativo 496 do STJ) que ofereceu bases jurídicas mais sólidas para o deslinde de colisões  de direitos fundamentais envolvendo a liberdade do genitor e a solidariedade familiar.

Em resumo, a Min. Relatora Nancy Andrighi salientou que, na hipótese, não se discute o amar – que é uma faculdade – mas sim a imposição biológica e constitucional de cuidar, que é dever jurídico, corolário da liberdade das pessoas de gerar ou adotar filhos. Assim, considerou o cuidado como um valor jurídico objetivo, sendo que a omissão do genitor no dever de cuidar da prole atinge um bem juridicamente tutelado – no caso, o necessário dever de cuidado (dever de criação, educação e companhia) – importando em vulneração da imposição legal, gerando a possibilidade de pleitear compensação por danos morais por abandono afetivo. Acrescenta ainda que os pais assumem obrigações jurídicas em relação à sua prole que ultrapassam aquelas chamadas necessarium vitae.

É consabido que, além do básico para a sua manutenção (alimento, abrigo e saúde), o ser humano precisa de outros elementos imateriais, igualmente necessários para a formação adequada (educação, lazer, regras de conduta etc.). O cuidado, vislumbrado em suas diversas manifestações psicológicas, é um fator indispensável à criação e à formação de um adulto que tenha integridade física e psicológica, capaz de conviver em sociedade, respeitando seus limites, buscando seus direitos, exercendo plenamente sua cidadania.

Pois bem, não temos dúvidas que o mérito da decisão consiste em oferecer parâmetros objetivos para a tensão entre os princípios da liberdade e solidariedade e isto se fez, no momento em que  o fundamento da ilicitude da conduta paterna migra da metafísica ofensa a um suposto “dever de amar”, ou mesmo da violação a etérea cláusula geral da dignidade da pessoa humana, para uma objetiva conduta antijurídica consistente na omissão do dever de cuidado assinalado nos incisos I e II do artigo 1634 do Código Civil, concretamente consubstanciados na violação dos deveres de criação, educação, companhia e guarda.Todavia, esta matéria não cabe nos limites de uma súmula, pois a responsabilidade civil não se exaure na constatação do ilícito. O fato da antijuridicidade da conduta do agente é apenas o primeiro entre 04 (quatro) pressupostos da responsabilidade civil. Some-se à ilicitude, a culpa, o dano e o nexo causal. É na conjugação destes elementos que se sustenta a responsabilidade subjetiva aplicável ao direito de família.

4) Muito se fala do abandono paterno filial, mas da mesma forma e pelo principio da reciprocidade os filhos devem amparar os pais na velhice, qual a sua opinião sobre o abandono afetivo inverso?

O dado cultural da personalização da família submeteu ao império da ilicitude todo e qualquer comportamento indicativo de que o procriador não exerce o status de pai socioafetivo por deixar de adotar o próprio filho. Estas razões a meu ver, em tese justificariam a incidência do abandono afetivo inverso quando o caso concreto evidencie a ilicitude do ato antijurídico do filho, condizente em omissão do dever de cuidado perante um dos pais.

Fonte: Assessoria de Comunicação do IBDFAM I 04/09/2013.

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O reconhecimento da multiparentalidade no Direito brasileiro

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* Yves Zamataro

Em notícia recentemente divulgada pelos principais meios de comunicação, principalmente, no meio jurídico, vimos o STF, em votação no plenário virtual, reconhecer repercussão geral em tema que discute a prevalência da paternidade socioafetiva sobre a biológica. Essa questão chegou até o STF em decorrência de um processo no qual foi pedida a anulação de registro de nascimento feito pelos avós paternos, como se eles fossem pais, e o reconhecimento da paternidade do pai biológico.

Em 1ª instância, a ação foi julgada procedente, reconhecendo-se essa paternidade. Esse mesmo entendimento foi mantido em 2ª instância e pelo STJ. Entretanto, ao interpor recurso perante o STF, os demais herdeiros do pai biológico alegaram que a decisão do STJ, ao fazer prevalecer a paternidade biológica em detrimento à socioafetiva, afrontaria a disposição contida no art. 226, da CF, segundo o qual "a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado".

O relator do recurso, ministro Luiz Fux, levou a matéria ao exame do plenário virtual por entender que o tema – a prevalência da paternidade socioafetiva em detrimento da paternidade biológica – é relevante sob os pontos de vista econômico, jurídico e social. Por maioria de votos, os ministros seguiram o relator.

A multiparentalidade deve ser entendida como a possibilidade de uma pessoa possuir mais de um pai e/ou mais de uma mãe, simultaneamente, produzindo efeitos jurídicos em relação a todos eles. Inclusive, no que tange a eventual pedido de alimentos e herança de ambos os pais.

Exemplificando, podemos citar a surpreendente decisão proferida pelo Poder Judiciário do Estado de RO decidir pelo registro, em certidão de nascimento, de dupla filiação paterna (biológica e socioafetiva) de uma criança que, comprovadamente, reconhecia os dois homens como pais e deles recebia, ao mesmo tempo, assistência emocional e alimentar.

De fato, o reconhecimento da multiparentalidade e, principalmente, a prevalência da paternidade socioafetiva em detrimento à paternidade biológica representa um avanço significativo no Direito de Família. Consagram-se os princípios da dignidade humana e da afetividade, afastando-se a preocupação inicial com a proteção ao patrimônio, voltando-se à proteção das pessoas e, por consequência, passando a prevalecer, no âmbito jurídico, o trinômio amor, afeto e atenção.

Todavia, não se trata, ainda, de questão pacificada, dividindo-se a opinião de nossos principais juristas.

Para Regina Beatriz Tavares, professora de Direito de Família da FGV, "o vínculo de socioafetividade vai muito além do simples sustento, de morar sob o mesmo teto ou de dar assistência. Se a criança tem um pai biológico que a assiste, também, não cabe ter uma dupla paternidade."

De outro lado, por ocasião da decisão proferida pelo TJ/SP ao autorizar a inclusão o nome da advogada Vivian Medina Guardia na certidão de nascimento de seu enteado Augusto, o professor Flávio Tartuce, diretor do Instituto Brasileiro de Direito de Família, em SP, manifestou-se no sentido de que ela supera "A Escolha de Sophia", em alusão ao livro onde uma mãe, presa num campo de concentração, durante a Segunda Guerra, é forçada por um soldado nazista a escolher um de seus dois filhos para ser morto.

"A jurisprudência escolhia um ou outro. Agora, não. São os dois: o pai biológico e o afetivo."

Para o professor Flávio Tartuce, o reconhecimento da multiparentalidade produzirá efeitos em todas as esferas, mas principalmente, em questões de herança e pensão alimentícia.

De qualquer forma, em que pesem as manifestações e decisões proferidas a esse respeito, devemos nos conscientizar que se trata de um tema, ainda, delicado e que merece peculiar atenção. Principalmente, quanto ao seu real objetivo que, em hipótese alguma, deve ter caráter patrimonial.

Os laços de sangue e os socioafetivos devem seguir juntos sempre que essa união mostrar-se benéfica e de acordo com os interesses sociais e afetivos da criança ou adolescente envolvido.

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* Yves Zamataro é advogado do escritório Angélico Advogados.

Fonte: Migalhas I 02/09/2013.

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