2ªVRP/SP não autoriza inventário extrajudicial quando existir testamento válido.

Processo 1091149-03.2013.8.26.0100 – Cautelar Inominada – Propriedade – N.M. e outros – VISTOS. Trata-se de ação cautelar inominada de iniciativa de N M requerendo a autorização para proceder ao inventário extrajudicial em que pese a existência de testamento (a fls. 02/14 e 17/21). O Colégio Notarial apresentou manifestação favorável (a fls. 23/31). O …º Tabelião de Notas da Capital indicado para a prática do atos igualmente relatou sua concordância (a fls. 45/46). A representante do Ministério Público se manifestou favoravelmente à realização do ato notarial (a fls.48/49). É o breve relatório. DECIDO. Inicialmente observo a natureza administrativa deste processo donde não cabe aplicação direta do regramento do Código de Processo Civil, assim não se cogita de ação cautelar de natureza jurisdicional. Pelo o que há nos autos está em curso ação de abertura, arquivamento e registro de testamento e o requerente pugna pela realização do inventário extrajudicial havendo autorização do Juízo competente. Nestes termos, passamos ao conhecimento deste pedido administrativo. A situação em exame refere-se à possibilidade da realização de inventário (em verdade arrolamento) extrajudicial na hipótese da existência de testamento válido após sua abertura ou apresentação, arquivamento, registro e cumprimento em processo jurisdicional (CPC, art. 1.125 e ss.). O Colégio Notarial do Brasil Seção de São Paulo, o Instituto Brasileiro de Direito de Família, Juízos da Vara da Família e das Sucessões do Foro Central da Comarca de São Paulo, o Ministério Público e mesmo precedente administrativo desta 2ª Vara de Registros Públicos do Foro Central da Comarca de São Paulo (processo n. 0072828-34.2013.8.26.0100, decisão proferida em 14.02.2014) alicerçados em interpretação teleológica do disposto no art. 982 do Código de Processo Civil tem entendimento firme acerca da possibilidade do inventário extrajudicial na sucessão testamentária no caso de concordância entre herdeiros e legatários capazes. São compreensões respeitáveis voltadas à eficiente prestação do imprescindível serviço público destinado à atribuição do patrimônio do falecido aos herdeiros e legatários. Ideologicamente não poderíamos deixar de ser favoráveis à essa construção na crença da necessidade da renovação do Direito no sentido de facilitar sua aplicação e produção de efeitos na realidade social, econômica e jurídica. Não obstante, é necessário adequar a compreensão ao ordenamento jurídico conforme nossos estudos e ditames da ciência jurídica, pena da ausência de legitimidade de sua concreção no meio social. Não estamos aqui a defender um retorno ao positivismo e tampouco uma interpretação limitada em conformidade à célebre assertiva de Montesquieu o juiz é a boca que pronuncia as sentenças da lei. Impende considerar o contexto social na aplicação do Direito, assim, acompanhamos o pensamento de António Pedro Barbas Homem, conforme segue: A época contemporânea produziu um direito impecável na sua apresentação formal, mas despojado de alma. O estilo seco e sem adjectivos e a linguagem fria e impessoal das leis denuncia uma ciência do direito que procura a perfeição dogmática, mas tantas vezes esquecendo que o direito existe para disciplinar a economia e a sociedade de modo justo, organizando direitos e interesses e não para responder a problemas teóricos (O justo e o injusto. Lisboa: AAFDL, 2005, p. 44). Também interessante é pensamento de Eduardo Vera-Cruz Pinto ao tratar da diversidade entre lei e Direito nos seguintes termos: Não se pode dar o nome de Direito a qualquer normação da sociedade através da lei do Estado. Mesmo em democracia política e em Estado regido pela Constituição, os discursos políticos das maiorias que se constituem circunstancialmente nos parlamentos, enunciados sob a forma de normas legais publicadas no Diário da República, não são por si só, regras de Direito. O Direito inicia o seu percurso histórico em Roma: através de modos específicos (jurídicos) de criar regras de Direito assentes no labor criativo de pessoas com auctoritas, saber assente na experiência e socialmente reconhecido, que eram adoptadas pela comunidade; regras que eram praticadas em ambiente de separação e equilíbrio de poderes, efectivada pelas magistraturas, e aplicadas por um processo que envolvia o pretor; o iudex e o advocatus visando a justiça do caso concreto (Curso livre de ética e filosofia do direito. Cascais: Principia, 2010, p. 185/186). Conforme Gustavo Zagrebelsky (Il diritto mite. Torino: Eunadi, 1992, p. 181), o juiz deve considerar a lei e a realidade na aplicação do Direito, a consideração única do caso conduziria a uma casuística incompatível com o a existência do Direito como ordenamento, de outra parte, a consideração exclusiva do ordenamento levaria a uma ciência teorética inútil às finalidade do Direito. Diante disso, a construção e interpretação dos fundamentos da presente decisão administrativa passará pelo equilíbrio e comunicação do Direito com suas finalidades, todavia, sempre preso ao dado legislativo como emanação das opções estatais pelo fio condutor da soberania estatal. O art. 982, caput, do Código de Processo Civil estabelece: Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial; se todos forem capazes e concordes, poderá fazer-se o inventário e a partilha por escritura pública, a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário (grifos nossos). De outra parte, os itens 117, alínea “j”, 129 e 129.1 do Capítulo XIV, das Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça têm a seguinte redação: 117. Na lavratura da escritura deverão ser apresentados os seguintes documentos: j) certidão comprobatória da inexistência de testamento (Registro Central de Testamentos). 129. É possível a lavratura de escritura de inventário e partilha nos casos de testamento revogado ou caduco ou quando houver decisão judicial, com trânsito em julgado, declarando a invalidade do testamento. 129.1. Nessas hipóteses, o Tabelião de Notas solicitará, previamente, a certidão do testamento e, constatada a existência de disposição reconhecendo filho ou qualquer outra declaração irrevogável, a lavratura de escritura pública de inventário e partilha ficará vedada e o inventário far-se-á judicialmente. Diante disso, as NSCGJ são claras ao permitir a lavratura de inventário extrajudicial diante de dois requisitos: (i) testamento revogado, caduco ou com invalidade reconhecida por decisão judicial com trânsito em julgado e, (ii) ausência de conteúdo não patrimonial nas disposições testamentárias (CC, art. 1.857, p. 2º). Nessa perspectiva a situação ora pretendida é expressamente proibida pela redação atual das Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça ante a notícia da existência de testamento válido conforme procedimento de jurisdição voluntária em curso. Não obstante, a compreensão elaborada não tratou da prescrição administrativa da E. Corregedoria Geral da Justiça e sim das leis incidentes, sabidamente o fundamento último daquela. Mesmo assim, modestamente, no momento, pensamos não ser possível a lavratura de inventario extrajudicial diante da presença de testamento válido. Há diversidade entre a sucessão legítima e testamentária no campo da estrutura e função de cada qual, para tanto, conforme Norberto Bobbio (Da estrutura à função. Barueri: Manole, 2007, p. 53), devemos indagar não apenas a estrutura (“como o direito é feito”) mas também a função (“para que o direito serve”) e, nesse pensamento, vamos concluir pela diversidade estrutural das espécies de sucessão. Somente na sucessão testamentária existe um negócio jurídico a ser cumprido, o que, por si só, implica na diversidade dos procedimentos previstos em lei para atribuição dos bens do falecido. Paulo Nader comenta essa distinção da seguinte forma: (…) Quem não faz testamento revela a sua concordância tácita com as medidas da lei. Dispor em testamento significa adotar fórmulas sucessórias distintas das previstas no ordenamento. De nenhum sentido ou eficácia o testamento que se limita a induzir à partilha de modo coincidente com o plano da lei. Justifica-se, na medida em que desvia o destino de seu patrimônio, ou de parte dele, do rumo fixado em lei. Se irmãos são os herdeiros mais próximos, pode o hereditando excluí-los da sucessão, beneficiando parentes mais distantes ou estranhos. Se todos são filhos, poderá beneficiar a um ou vários deles, destinando-lhes a sua quota disponível, ou seja, metade de seu patrimônio (Curso de direito civil. v. 6. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 206). Na sucessão testamentária há necessidade de se assegurar a execução da vontade do falecido testador e a proteção de interesses de familiares próximos, daí seu processamento sob a presidência de Juiz de Direito e, respeitosamente, em nosso pensamento, sem a possibilidade normativa do processamento em atividade extrajudicial delegada. As questões de conteúdo não patrimonial, a fiscalização à efetivação da vontade do testador, a eventual figura do testamenteiro e presença de institutos a exemplo da redução das disposições testamentárias e da deserdação não nos parece adequado ao processamento em atividade de serviço extrajudicial delegado. Além disso, a interpretação do testamento que não ocorre no procedimento de jurisdição voluntária de apresentação ou abertura do de testamento cabe ao juiz. Conforme Maria Berenice Dias A função interpretativa cabe ao juiz, que precisa cercar-se de elementos de convicção, buscando conhecer o perfil do testador no momento em que elaborou o testamento. Tem que procurar conhecer o que quis o testador (Manual das sucessões. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 428). Enfim, o ordenamento jurídico aproxima, determina e impõe o processamento da sucessão testamentária em unidade judicial como se depreende dos regramentos atualmente incidentes e dos institutos que cercam a sucessão testamentária; daí a razão da parte inicial do art. 982 caput, do Código de Processo Civil iniciar excepcionado expressamente a possibilidade de inventario extrajudicial no caso da existência de testamento independentemente da existência de capacidade e concordância de todos interessados na sucessão; porquanto há necessidade de se aferir e cumprir (conforme os limites impostos à autonomia privada na espécie) a vontade do testador o que não pode ser afastado mesmo concordes osherdeiros e legatários. A interpretação pretendida, com o devido respeito, envolve tantas exceções que em nosso sentir não permite uma compreensão científica em conformidade com os mandamentos legais incidentes pelo fio condutor da Constituição da República. Noutra quadra, a presente decisão administrativa não trata de qualquer juízo e nem poderia, de decisões e compreensões de natureza jurisdicional, nosso papel é limitado ao cumprimento das determinações judiciais sem qualquer consideração. Nada obstante, sem ingressar no exame das particularidades da formação da coisa julgada em processos de jurisdição voluntária o certo é a não inclusão dos Srs. Tabeliães da Comarca da Capital e desta Corregedoria Permanente nos limites subjetivos da coisa julgada atinente a processo de jurisdição voluntária de abertura, registro e cumprimento de testamento. Ante o exposto, conheço do pedido e o indefiro no âmbito administrativo por reconhecer a impossibilidade da realização de inventário extrajudicial na hipótese de existência de testamento válido independentemente da capacidade e concordância dos herdeiros e legatários. Ciência ao Ministério Público. P.R.I. – ADV: WALDIR LUIZ BRAGA (OAB 51184/SP) 

Fonte: DJE/SP | 19/05/2014.

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2ªVRP/SP: RCPN. Conversão de União Estável em Casamento. O procedimento de habilitação não se completou validamente, eis que o arrependimento do nubente foi externado e recepcionado pelo Oficial no dia em que seria lavrado o assento de casamento (após o decurso do prazo do edital de proclamas).

Processo 0069849-02.2013.8.26.0100 – Pedido de Providências – Registro Civil das Pessoas Naturais – M.M.S. – Vistos. Cuida-se de expediente instaurado pelo Oficial do Registro Civil das Pessoas Naturais do …º Subdistrito da Capital, de interesse de Z A S e M N B, em que pretendem a conversão da união estável em casamento. Iniciado o procedimento de habilitação em 27 de setembro de 2013, com publicação do edital de proclamas, em 03 de outubro de 2013 (cf. fls. 18), sobreveio o envio de e-mail pelo contraente Z endereçado à serventia extrajudicial, solicitando o cancelamento do requerimento (fls. 21). Diante deste quadro, o Oficial do Registro Civil suscitou dúvida, indagando se uma vez decorrido o prazo de publicação dos editais e superados os impedimentos legais, é obrigatória a lavratura do assento ou se o Oficial tem o prazo de 90 (noventa) dias de validade da habilitação para lavrar o assento. A representante do Ministério Público apresentou parecer, opinando pela não conversão da união estável em casamento (fls. 37/39). Decido. Tratando-se de procedimento para conversão de união estável em casamento, a manifestação de vontade dos interessados é externada no momento em que os interessados comparecem ao Cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais para darem início ao procedimento de habilitação. Uma vez decorrido o prazo de publicação dos editais e superados os impedimentos legais, a conversão da união estável em casamento é automática, seguindo-se a lavratura do assento de casamento. Logo, no procedimento de conversão de união estável em casamento, não há ato de celebração. No caso dos autos, de acordo com a certidão do Oficial de Registro Civil, a data em que os conviventes estavam habilitados para a conversão seria dia 12 de outubro de 2013, que era sábado, sendo assim, o termo do casamento seria lavrado no dia 14 de outubro de 2013 (segunda feira) (fls. 35; 41). Contudo, no dia em que seria lavrado o assento de casamento, em 14 de outubro de 2013, o nubente Z externou o seu arrependimento, enviando uma mensagem eletrônica ao Cartório (fls. 21). A mensagem do nubente foi recepcionada pela serventia que formulou a presente consulta. Com efeito, forçoso ponderar que, ante a especificidade do procedimento de conversão de união estável em casamento, à míngua de ato solene para colheita da manifestação da vontade dos nubentes após o regular processamento da habilitação, a manifestação da vontade externada no início do procedimento deve ser mantida dos nubentes até o último instante da finalização do procedimento. Não foi o que ocorreu na situação em foco, eis que no último instante, mas antes da lavratura do assento, o nubente externou o seu arrependimento que foi, efetivamente, recepcionado pelo Oficial responsável pela lavratura. Assim, não há como superar esta situação peculiar e determinar, impositivamente, a lavratura do assento de casamento, contrariamente a vontade das pessoas que deveriam ser as maiores interessadas na concretização do ato. Vale dizer, o procedimento de habilitação não se completou validamente, eis que o arrependimento do nubente foi externado e recepcionado pelo Oficial responsável pela lavratura do assento, o que impede a conversão da união estável em casamento. Por conseguinte, os nubentes terão de renovar a habilitação, para realização do casamento. Em consequência, inviável o registro. Ciência aos interessados, ao Oficial e ao Ministério Público. P.R.I.C. São Paulo, 28 de março de 2014. RENATA PINTO LIMA ZANETTA Juíza de Direito – ADV: MARCELO SERZEDELLO (OAB 73269/SP), SELMA REGINA PEREIRA DE SOUZA (OAB 149539/SP), VALERIA IMMEDIATO (OAB 123219/ SP), CARLA LOPES FERREIRA SANCHES (OAB 222468/SP), SUELY GOMES DE OLIVEIRA CAINE (OAB 223009/SP), RODRIGO FACETO OLIVEIRA (OAB 230123/SP), JOSE PAULO SCHIVARTCHE (OAB 13924/SP), ROSELY DA SILVA (OAB 97601/SP), ANDRE SCHIVARTCHE (OAB 93483/SP) (D.J.E. de 19.05.2014 – SP)

Fonte: DJE/SP | 19/05/2014.

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1ª VRP/SP: Dúvida – partilha de bens – regime da comunhão parcial de bens – cada cônjuge tem direito a 50% do patrimônio como um todo considerado – reposição da diferenças dos quinhões feita pela divorciada gerando partilha igualitária – não incidência do fato gerador do ITBI – dúvida improcedente

Processo 1021491-52.2014.8.26.0100 – Dúvida – Registro de Imóveis – Flavia Maria Palaveri – CONCLUSÃO Em 10 de abril de 2014 faço estes autos conclusos ao MM Juiz Dr Guilherme Stamillo Santarelli Zuliani da 1ª Vara de Registros Públicos. Eu, ____ Bianca Taliano Beraldo, escrev., digitei. “Dúvida – partilha de bens – regime da comunhão parcial de bens – cada cônjuge tem direito a 50% do patrimônio como um todo considerado – reposição da diferenças dos quinhões feita pela divorciada gerando partilha igualitária – não incidência do fato gerador do ITBI – dúvida improcedente” Vistos. Trata-se de dúvida suscitada pelo Oficial do 5º Registro de Imóveis da Capital a requerimento de Flávia Maria Palavéri Machado, devido à qualificação negativa da Carta de Sentença expedida em 26.08.2013 pela 5ª Vara da Família e Sucessões da Capital, referente a partilha dos imóveis objeto das matrículas nºs 75.246 e 81.349 (prenotação nº 272.323). O Registrador aponta irregularidade no título apresentado, consistente no recolhimento insuficiente do valor do ITBI pela interessada sobre a parte que excedeu à meação dos bens. Informa que os imóveis foram adquiridos na constância do casamento sob o regime da comunhão parcial de bens e na partilha coube à interessada, além de sua meação, equivalente à 1/6, mais 1/6 da titularidade dos imóveis (representado pela metade ideal da fração de que ambos eram titulares), assim, a interessada recebeu quinhão maior que seu ex cônjuge, sendo esta diferença paga a ele em espécie. Sustenta o Oficial que se for considerado os valores em espécie, a partilha do divórcio consensual restaria igualitária, todavia, considerando-se a transmissão dos bens imóveis, a titularidade pela interessada sobreporia a de seu ex cônjuge. A suscitada apresentou impugnação às fls.428/433. Aduz em síntese, que levando-se em consideração os ensinamentos do Direito Civil, bem como o artigo 110 do CTN, não há que se falar em transmissão do bem entre cônjuges casados sob o regime da comunhão parcial de bens, tendo em vista que ambos detêm a sua totalidade. Logo, ante a inexistência da transferência de bens de modo oneroso, não incide o fato gerador do ITBI. Por fim, alega que o Decreto 52.703/11, ao instituir o ITBI em caso de partilha decorrente de separação, sem considerar o regime de bens, bem como diante da divisão do patrimônio de forma igualitária, houve a a extrapolação da competência constitucional concedida ao Município. O Ministério Público opinou pela improcedência da dúvida (fls.440/443). É o relatório. Passo a fundamentar e a decidir. A suscitada pretende o registro da carta de sentença proveniente do divórcio consensual que tramitou perante a 5ª Vara da Família e Sucessões da Capital, na qual são partilhados dois bens imóveis pertencentes ao casal, adquiridos na constância do casamento sob o regime da comunhão parcial de bens. Pois bem, como é sabido no regime da comunhão parcial de bens, o patrimônio auferido na constância do casamento, deve ser considerado como um todo e na hipótese de separação/divórcio metade de todo o patrimônio deverá ser atribuído a cada um e não metade de cada bem considerado individualmente. Consoante dispõe o artigo 156 “caput”, II da CF, a hipótese de incidência do ITBI é a “transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia”. Neste diapasão, estabelece o artigo 2º, VI da Lei Municipal 2.996/89, de acordo com a redação conferida pela Lei Municipal nº 3.995/95: “Estão compreendidos na incidência do imposto: o valor dos bens imóveis que, na divisão de patrimônio comum ou na partilha, foram atribuídos a um dos cônjuges separados, divorciados, ao cônjuge supérstite ou a qualquer herdeiro, acima da respectiva meação ou quinhão, considerando-se ocorrido o fato gerador na data da sentença que houver homologado seu cálculo”. Logo, numa interpretação a tal dispositivo legal, tem-se que a incidência do ITBI pressupões a realização de negócio jurídico oneroso com a transferência da propriedade ou de certos direitos imobiliários, sendo que apenas o excesso não gratuito da meação, havido por um dos cônjuges na separação, pode ser objeto da referida tributação municipal, o que não se vislumbra na referida hipótese. Isto porque, de acordo com a informação do partidor judicial à fl. 349, apesar da interessada ter recebido quinhão maior do que seu ex cônjuge, houve a reposição em espécie do valor tido “a maior”, de modo que a partilha ao final restou igualitária: “Fl. 349: … Procedemos à conferência do esboço de partilha amigável apresentadas às fls.02/10, em conjunto com o processado, e como um todo, acreditamos, smj, que a partilha foi elaborada de forma que os imóveis tendo valores diversos e para que a mesma ficasse igualitária houve a reposição pela divorciada ao divorciado no valor de R$ 23.204,45, o que encontra-se correto a partilha…” Assim, diante da comprovada divisão patrimonial igualitária entre a interessada e o seu antigo cônjuge, não houve a transmissão de bem imóvel por ato oneroso, pois conforme vislumbra-se, após a homologação do divórcio cada consorte continuou titular dos mesmos direitos que antes já possuía, logo, não incide o ITBI. Neste sentido já decidiu o Egrégio Tribunal de Justiça: “APELAÇÃO Mandado de segurança ITBI. Partilha de bens em separação judicial. Equivalência econômico financeira na divisão patrimonial. Inexistência de excesso de meação. Imposto indevido. Segurança concedida. Recurso provido.” (Apelação nº 9122550- 97.2007.8.26.0000, comarca de Duartina, 14ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. JOÃO ALBERTO PEZARINI, julgado em 14/06/2012). “AGRAVO DE INSTRUMENTO Execução Fiscal ITBI Exercício de 2006 Exceção de préexecutividade Rejeição Pretensão à reforma da decisão Admissibilidade Separação consensual Legalização dos bens imóveis não sujeita à tributação Inexistência de entrega de valor superior à meação para um dos cônjuges Ainda que houvesse entrega de valor superior à meação, sem a respectiva torna ou contraprestação, não haveria incidência do ITBI, posto que configurada doação, caso em que, incidente é o ITCMD, de competência estadual Precedentes Decisão reformada para acolher exceção de pré-executividade e extinguir a execução fiscal Agravo provido.” (Agravo de Instrumento nº 0173184- 80.2012.8.26.0000, comarca de São Bernardo do Campo, 18ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. ROBERTO MARTINS DE SOUZA, julgando em 29/11/2012). “AÇÃO DECLARATÓRIA ITBI Exercício de 2009 – Município de Bauru Inexistência de excesso na meação havida na separação judicial da autora e seu antigo cônjuge Divisão patrimonial igualitária Transmissão de bem imóvel por ato oneroso não configurada Inocorrência do fato gerador neste caso Nulidade do lançamento Pleito inaugural bem acolhido Acerto na atribuição de todo o ônus da sucumbência à vencida Descabimento na redução dos honorários advocatícios Sentença mantida Apelo da Municipalidade improvido. (15ª Câmara de Direito Público. Apelação nº 0000008-12.2010.8.26.0071 – Des. SILVA RUSSO. Voto nº 20242. Apelação n° 0000008-12.2010.8.26.0071. Comarca de Bauru/SP. Apelante: Prefeitura Municipal de Bauru. Apelada: Dirce Constantino (Justiça Gratuita) Em consequência, inexistindo fato gerador do imposto em debate, sua cobrança configura-se indevida. Diante do exposto julgo improcedente a dúvida suscitada pelo Oficial do 5º Registro de Imóveis da Capital a requerimento de Flávia Maria Palavéri Machado, para que o título tenha acesso ao registro, consequentemente extingo o feito, nos termos do artigo 269, I do CPC. Não há custas, despesas processuais ou honorários advocatícios decorrentes deste procedimento. Oportunamente, ao arquivo. P.R.I.C. – ADV: FLAVIA MARIA PALAVERI MACHADO (OAB 137889/SP).

Fonte: DJE/SP | 19/05/2014.

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