TJ/SP. Apelação – Medida cautelar – Exibição de documentos – Oficial de Registro Civil das Pessoas Naturais e Tabelião de Notas – Obrigação acessória Inteligência do Item 21 da lista de serviços de Cajamar – Lei Complementar 123/2010 e artigos 113, § 2º, e 195, parágrafo único, do Código Tributário Nacional – Súmula 439 do STF – Taxa de fiscalização e funcionamento – Exercício regular do poder de polícia de que dispõe a Administração, com o escopo de que seja verificado o cumprimento da legislação relacionada com a atividade econômica desenvolvida nos estabelecimentos – Obediência às posturas municipais no que concerne aos interesses de interesse local, dentre os quais estão abarcados os tabelionatos de notas – ISSQN – Incidência sobre serviços de registros públicos, cartorários e notariais – Aplicação dos artigos 3º e 19, inciso I, da Lei Estadual nº 11.331/02 – Receita bruta dos serviços notariais, para fins de delimitação da base de cálculo do ISS, é aquela auferida como contraprestação dos serviços prestados, excluídos os demais emolumentos – Retribuição pelos serviços prestados pelo notário que deve corresponder somente ao montante residual verificado após a dedução, do valor pago pelo usuário, dos repasses destinados aos órgãos públicos contemplados na lei, e somente este montante deve perfazer a base de cálculo do tributo – Honorários advocatícios – Redução – Artigo 20, §§ 3º e 4º, da Lei Adjetiva Civil – Recurso provido em parte.

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EMENTA

Apelação – Medida cautelar – Exibição de documentos – Oficial de Registro Civil das Pessoas Naturais e Tabelião de Notas – Obrigação acessória Inteligência do Item 21 da lista de serviços de Cajamar – (Lei Complementar 123/2010) e artigos 113, § 2º, e 195, parágrafo único, do Código Tributário Nacional – Súmula 439 do STF – Taxa de fiscalização e funcionamento – Exercício regular do poder de polícia de que dispõe a Administração, com o escopo de que seja verificado o cumprimento da legislação relacionada com a atividade econômica desenvolvida nos estabelecimentos – Obediência às posturas municipais no que concerne aos interesses de interesse local, dentre os quais estão abarcados os tabelionatos de notas – ISSQN Incidência sobre serviços de registros públicos, cartorários e notariais – Aplicação dos artigos 3º e 19, inciso I, da Lei Estadual nº 11.331/02 – Receita bruta dos serviços notariais, para fins de delimitação da base de cálculo do ISS, é aquela auferida como contraprestação dos serviços prestados, excluídos os demais emolumentos – Retribuição pelos serviços prestados pelo notário que deve corresponder somente ao montante residual verificado após a dedução, do valor pago pelo usuário, dos repasses destinados aos órgãos públicos contemplados na Lei, e somente este montante deve perfazer a base de cálculo do tributo – Honorários advocatícios – Redução Artigo 20, §§ 3º e 4º, da Lei Adjetiva Civil – Recurso provido em parte. (TJSP – Apelação Cível nº 0007891-93.2010.8.26.0108 – Jundiaí – 14ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Henrique Harris Júnior – DJ 13.10.2014)

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 0007891–93.2010.8.26.0108, da Comarca de Jundiaí, em que é apelante OFICIAL DE REGISTRO CIVIL DAS PESSOAS NATURAIS E TABELIAO DE NOTAS DO MUNICIPIO DE CAJAMAR, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE CAJAMAR.

ACORDAM, em 14ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores OCTAVIO MACHADO DE BARROS (Presidente sem voto), MÔNICA SERRANO E GERALDO XAVIER.

São Paulo, 25 de setembro de 2014.

HENRIQUE HARRIS JÚNIOR – Relator.

RELATÓRIO

Trata–se de medida cautelar de exibição de documento ajuizada pela Municipalidade de Cajamar contra o Oficial de Registro Civil das Pessoas Naturais e Tabelião de notas do Município de Cajamar, objetivando seja determinado que a ré apresente os documentos relacionados às fls. 03, itens 01 a 06 documentos fiscais e contábeis, inerentes ao regular cumprimento das obrigações acessórias de sua atividade notarial, prevista na lista de serviço cajamarense (item 21.01).

A r. sentença de fls. 1310/1311 julgou procedente o pedido, concedendo a liminar diante do risco de decadência do crédito tributário, em sede de antecipação de tutela. Condenou o réu, em razão da oposição que ofertara, ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como em honorários advocatícios, fixados em R$ 1.000,00[1].

Embargos de declaração, às fls. 1313/1315, conhecidos porém, rejeitados– às fls. 1316/1317.

Recorre o autor, às fls. 1319/1337, asseverando: – ocorrência da decadência em relação ao exercício de 2005; – inexistência da sucessão da responsabilidade tributária; – não incidência das taxas de fiscalização e funcionamento dos exercícios de 2005 a 2009; – o não enquadramento dos livros fiscais que relaciona (Livros Fiscais n. 57 Livro Registro de Recebimento de Impressos Fiscais e de Termos de Ocorrência); n.51 (ou A3) (Livro Registro de Notas Fiscais de Serviços Prestados) e A4 (Livro Registro de Serviços Tomados) como livros obrigatórios; – a não localização das guias de recolhimento do ISSQN referentes aos exercícios de 2005 a 2009; – extinção da ação por perda do objeto, em face de insurgência quanto à base de cálculo do ISSQN; – a redução da verba honorária, na eventualidade de que seja mantida a r. decisão de primeiro grau.

Contrarrazões às fls. 1344/1358.

Distribuídos originariamente à Colenda 13ª Câmara de Direito Público, fora determinada a remessa dos autos a uma das Câmaras Especializadas (fls. 1367/1370).

É o relatório.

VOTO

Ab initio, afasta–se a prejudicial levantada, como aliás já bem rechaçada pelo Juízo da origem, uma vez que a obrigação deexibição de documentos por parte do contribuinte reside no artigo 195 do Código Tributário Nacional e não se confunde com a obrigação principal de pagamento do tributo. Assim, em sede de cautelar, não cabe a análise da decadência do direito, posto que após a apresentação da escrituração pode o fisco proceder ou não ao lançamento. O mesmo se diga com relação à existência ou não de sucessão entre os titulares da serventia do Cartório de Registro.

Com efeito, a Diretoria Municipal da Fazenda Divisão de Fiscalização Tributária notificara o apelante, na pessoa de seu titular, para que fossem apresentados os documentos fiscais e contábeis a seguir elencados (originais ou cópias simples): – termo de delegação/outorga emitido e rubricado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo; – comprovantes dos recolhimentos das taxas de fiscalização e funcionamento dos exercícios de 2005 a 2009; – Livro Registro de Receitas e Despesas, exercícios fiscais de 2005 a 2009; Livros Fiscais n. 57 (Livro Registro de Recebimento de Impressos Fiscais e de Termos de Ocorrências); n. 51 (ou A3) (Livro Registro de Notas Fiscais de Serviços Prestados) e A4 (Livro Registro de Serviços Tomados) na forma da legislação tributária municipal; – guias de recolhimento do ISS dos exercícios de 2005 a 2009; – balancetes apresentados à Corregedoria Estadual (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo) dos seguintes exercícios fiscais: 2005 a 2009.

Infere–se, da análise de citada documentação, que se discute, no caso sub judice, a precisa e regular obediência de obrigação acessória inerente à atividade notarial, consoante disposto no item 21 da lista de serviços de Cajamar (Lei Complementar 123/2010).

E, como consignado pela Municipalidade em sua resposta, às fls. 1346, o recorrente tenta justificar a negativa da respectiva exibição, conforme comprovam as cópias reprográficas do Processo Administrativo nº 6.366/2010, às fls. 53/83.

Nada obstante, determinam os artigos 113, § 2º, e 195, parágrafo único, do Código Tributário Nacional:

Artigo 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

[…]

§ 2º – A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

Artigo 195 – Para os efeitos da legislação tributária, não têm aplicação quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais, dos comerciantes industriais ou produtores, ou da obrigação destes de exibi–los.

Parágrafo único. Os livros obrigatórios de escrituração comercial e fiscal e os comprovantes dos lançamentos neles efetuados serão conservados até que ocorra a prescrição dos créditos tributários decorrentes das operações a que se refiram.

À evidência, portanto, que a apresentação de documentos fiscais e contábeis configura–se como obrigação acessória, em nenhum momento levantando–se a possibilidade de ser confundida com a tributária, o que não exime o apelante de efetivá–la caso requerida pela Administração, revelando–se notória a indefensabilidade do argumento do recorrente.

Por oportuno, registre–se que a matéria já fora, aliás, sumulada pelo Supremo Tribunal Federal:

Súmula 439: Estão sujeitos à fiscalização tributária ou previdenciária quaisquer livros comerciais, limitado o exame aos pontos objeto da investigação.

Neste diapasão:

MEDIDA CAUTELAR. Exibição de documentos. Negativa do contribuinte de ISSQN, amparada no parágrafo único do artigo 46 da Lei Federal nº 8.935/94, bem como pelo item 19 do Capítulo XVI do Tomo II das Normas de Serviços da Corregedoria Geral de Justiça. Exibição de documentos obrigatória para fins tributários, nos termos do artigo 195 do Código Tributário Nacional c.c. a Súmula 439 do Colendo Supremo Tribunal Federal. Sentença Reformada. Recurso provido, com imposição de multa diária no caso de descumprimento da obrigação de fazer. (Apelação nº 0002137–67.2010.8.26.0498, 14ª Câmara de Direito Público, m.v., j. 20/06/2013, Relator Desembargador JARBAS GOMES).

Na sequência, consignar–se–á restar inócua a assertiva do réu no que concerne à pessoalidade da prestação de seu serviço, uma vez seja, esta, inexistente, questão a priori já enfrentada também por esta Colenda Câmara:

PROCESUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. ISS incidente sobre serviços notariais e de Registro Pretensão de tributação na forma do artigo 9º, §1º, do Decreto–lei n° 406/68. Robusta inclinação jurisprudencial em sentido contrário. Ausência de verossimilhança Recurso provido. Também não há qualquer inconformismo sobre o fato gerador do tributo, que de acordo com o item 21.1 da Lista Anexa à Lei Complementar n.º 116/03 são os serviços de registros públicos, cartórios e notariais. Discute–se apenas a questão da base de cálculo do tributo. O art. 7º, caput, da Lei Complementar n.º 116/03, estabelece que “A base de cálculo do imposto é o preço do serviço”. Entretanto, o art. 9º, caput e § 1º, do Decreto–lei n.º 406/68, cuja aplicação pretende a agravada, estabelece: “Art. 9º. A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. § 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho”. O entendimento da jurisprudência, todavia, é firme no sentido da inaplicabilidade deste dispositivo aos serviços notariais, em razão da falta de pessoalidade na prestação do serviço. Confirase, nesse sentido, valioso precedente do Superior Tribunal de Justiça:PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ISS. SERVIÇOS DE REGISTROS PÚBLICOS, CARTORÁRIOS E NOTARIAIS. BASE DE CÁLCULO. ART. 9º, § 1º, DO DL 406/1968.TRIBUTAÇÃO FIXA. MATÉRIA APRECIADA PELO STF. ADIN 3.089/DF. 1. Hipótese em que se discute a base de cálculo do ISS incidente sobre serviços de registros públicos, cartorários e notariais. A contribuinte defende tributação fixa, nos termos do art. 9º, § 1º, do DL 406/1968, e não alíquota sobre o preço do serviço (art. 7º, caput, da LC 116/2003), ou seja, sobre os emolumentos cobrados dos usuários. 2. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a incidência do ISS, in casu, ao julgar a Adin3.089/DF, proposta pela Associação dos Notários e Registradores do Brasil Anoreg. Na oportunidade, ratificou a competência municipal e afastou a alegada imunidade pretendida pelos tabeliães e cartorários (i) ao analisar a natureza do serviço prestado e, o que é relevante para a presente demanda, (ii) ao reconhecer a possibilidade de o ISS incidir sobre os emolumentos cobrados (base de cálculo), mesmo em se tratando de taxas. 3. O acórdão do Supremo Tribunal Federal, focado na possibilidade de os emolumentos (que são taxas) servirem de base de cálculo para o ISS, afastou, por imperativológico, a possibilidade da tributação fixa, em que não há cálculo e, portanto, base de cálculo. 4. Nesse sentido, houve manifestação expressa contrária à tributação fixa no julgamento da Adin, pois "descabe a analogia profissionais liberais, Decreto nº 406/68, caso ainda em vigor o preceito respectivo, quandoexistente lei dispondo especificamente sobre a matéria. O art. 7º da Lei Complementar nº 116/03 estabelece a incidência do tributo sobre o preço do serviço". 5. Ademais, o STF reconheceu incidir o ISS à luz da capacidade contributiva dos tabeliães e notários. 6. A tributação fixa do art. 9º, § 1º, do DL 406/1968 é o exemplo clássico de exação ao arrepio da capacidade contributiva, porquanto trata igualmente os desiguais. A capacidade contributiva somente é observada, no caso do ISS, na cobrança por alíquota sobre os preços, conforme o art. 9º, caput, do DL 406/1968, atual art. 7º, caput, da LC 116/2003. 7. Finalmente, o STF constatou que a atividade é prestada com intuito lucrativo, incompatível com a noção de simples "remuneração do próprio trabalho", prevista no art. 9º, § 1º, da LC 116/2003. 8. A Associação dos Notários e Registradores do Brasil Anoreg, quando propôs a Ação Direta de Inconstitucionalidade, pretendia afastar o ISS calculado sobre a renda dos cartórios (preço dos serviços, emolumentos cobrados do usuário). 9. A tentativa de reabrir o debate no Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Especial, reflete a inconfessável pretensão de reverter, na seara infraconstitucional, o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade, o que é, evidentemente, impossível. 10. De fato, a interpretação da legislação federal pelo Superior Tribunal de Justiça no caso a aplicação do art. 9º, § 1º, do DL 406/1968 deve se dar nos limites da decisão com efeitos erga omnes proferida pelo STF na Adin 3.089/DF. 11. Nesse sentido, inviável o benefício da tributação fixa em relação ao ISS sobre os serviços de registros públicos, cartorários e notariais. 12. Recurso Especial não provido. (REsp 1187464/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/06/2010, DJe 01/07/2010). Assim, carece de verossimilhança o alegado pela agravada, sendo, por isso, de rigor a revogação da decisão que lhe antecipou os efeitos da tutela jurisdicional.Posto isto, DÁ–SE PROVIMENTO ao recurso, para se cassar a decisão recorrida. (Agravo de Instrumento nº 0216719–59.2012.8.26.0000, v.u., j. 22/08/ 2013, Relator Desembargador NUNCIO THEOPHILO NETO).

No tocante ao recolhimento das taxas de fiscalização e funcionamento dos exercícios de 2005 a 2009, igualmente devem ser rechaçados os argumentos expedindos nas razões de apelo.

De fato, referida taxa tem, como fato gerador, o exercício regular do poder de polícia de que dispõe a Administração, com o escopo de que seja verificado o cumprimento da legislação relacionada com a atividade econômica desenvolvida nos estabelecimentos seja qual for esta atividade–, observando–se a rigorosa obediência às posturas municipais no que concerne aos interesses de interesse local (relacionados à segurança, saúde e higiene). Corolariamente, os tabelionatos de notas estão abarcados na aludida fiscalização municipal, razão pela qual devida a taxa de localização, fiscalização e funcionamento.

O valor cobrado pela taxa de fiscalização do estabelecimento, com base na natureza da atividade do contribuinte, bem como a dimensão do estabelecimento guardam liame com o custo da atividade desempenhada pelo Poder Público, não afrontando, dessa forma, o princípio da igualdade, tampouco o disposto no art. 145, II, da Constituição Federal.

Neste sentido, já se manifestara esta Colenda Corte:

SERVIÇOS NOTARIAIS E DE REGISTROS PÚBLICOS ISS Constitucionalidade da cobrança Decisão proferida na ADIN n. 3.089/DF: É constitucional a cobrança de ISS sobre atividade deserviços notariais e de registros públicos, conforme entendimento sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal na ADIN n. 3.089/DF. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Constitucionalidade da cobrança de tributo (ISS) declarada pelo STF, em sede concentrada. Ação declaratória, ajuizadaanteriormente, objetivando o contrário. Superveniente impossibilidade jurídica do pedido Aplicação do art. 102, § 2º, da CF: À vista do art. 102, § 2º, da CF, é de rigor, por superveniente impossibilidade jurídica do pedido, a extinção de ação declaratória em curso quando visar à declaração de inconstitucionalidade da cobrança de tributo que, em sede concentrada, tiver sido declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal. TAXA DE LICENÇA DE LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO Tabelionato Fiscalização quanto às posturas do Município Possibilidade Poder de Polícia da Administração municipal: Afigura–se possível a cobrança de taxa de licença de localização e funcionamento incidente sobre Tabelionato, por decorrer do poder de polícia municipal na fiscalização de posturas, bem como por não se confundir com a fiscalização exercida pelo Poder Judiciário. EXTINÇÃO PARCIAL DO PROCESSO, COM BASE NO ART. 267, inc. VI, DO CPC. RECURSO PROVIDO, NO MAIS. […] De fato, afigura–se possível a exação, pois não há que ser confundida a fiscalização exercida pela Corregedoria do Tribunal de Justiça sobre os Tabelionatos, com aquela, oriunda do poder de polícia da Municipalidade, no que toca ao cumprimento das posturas municipais com relação à segurança, saúde, higiene, ordem, dentre outros aspectos de interesse local. (Apelação nº 0146187–36.2007.8.26.0000, v.u., j. 02/08/2012, Relator Desembargador OSVALDO PALOTTIJÚNIOR).

APELAÇÃO CÍVEL Ação cautelar de exibição de documentos Oficial do Registro Civil e Tabelião de Notas Obrigação legal de exibir termo de delegação, comprovantes de recolhimento de tributos e livros contábeis e fiscais Inteligência do art. 195 do CTN – Honorários advocatícios mantidos. Sentença mantida. Recurso improvido. No mais, quanto aos comprovantes de recolhimento das taxas de fiscalização e funcionamento dos exercícios de 2005 a 2009, não prospera a tese de que o cartório, por se tratar de serviço fiscalizado pelo Poder Judiciário, estaria dispensado do pagamento da taxa de licença de instalação e funcionamento. Como é cediço, a sujeição ao poder de polícia decorre da necessidade de fiscalização, por parte do Município, sobre a atividade desenvolvida, bem assim quanto às instalações do estabelecimento, principalmente em relação à saúde, higiene e segurança das pessoas que ali trabalham ou que se dirigem ao local para se utilizar dos serviços oferecidos, independentemente da natureza da atividade, sendo certo que a fiscalização levada a efeito pelo Poder Público sempre se dá no interesse da coletividade. De sorte que, ao lado da fiscalização específica pelo Poder Judiciário quanto à natureza das atividades exercidas, o cartório de notas submete–se também à fiscalização municipal, no que couber, sendo exigível, portanto, a taxa de fiscalização, localização e financiamento. (Apelação nº 0007890–11.2010.8.26.0108, v.u., j. 22/05/2014, RelatorDesembargador EUTÁLIO PORTO).

No mais, e sem embargo de o Colendo Supremo Tribunal Federal já ter se manifestado favoravelmente à constitucionalidade da incidência de ISS sobre serviços de registros públicos, cartorários e notariais, conforme se extrai do julgamento da ADI 3.089/DF, certo é que isto não afasta a inconstitucionalidade da exação que ora se questiona.

Senão vejamos.

Preceitua o art. 19, inc. I, da Lei Estadual nº 11.331/02, que dispõe sobre os emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro:

Artigo 19. Os emolumentos correspondem aos custos dos serviços notariais e de registro na seguinte conformidade:

I – relativamente aos atos de Notas, de Registro de Imóveis, de Registro de Títulos e Documentos e Registro Civil das Pessoas Jurídicas e de Protesto de Títulos e Outros Documentos de Dívidas:

A) 62,5% (sessenta e dois inteiros e meio por cento) são receitas dos notários registradores; B) 17,763160% (dezessete inteiros, setecentos e sessenta e três mil, cento e sessenta centésimos de milésimos percentuais) são receita do Estado, em decorrência do processamento da arrecadação e respectiva fiscalização; C) 13,157894% (treze inteiros, cento e cinquenta e sete mil, oitocentos e noventa e quatro centésimos de milésimos percentuais) são contribuição à Carteira de Previdência das Serventias não Oficializadas da Justiça do Estado; D) 3,289473% (três inteiros, duzentos e oitenta nove mil, quatrocentos e setenta e três centésimos de milésimos percentuais) são destinados à compensação dos atos gratuitos do registro civil das pessoas naturais e à complementação da receita mínima das serventias deficitárias; E) 3,289473% (três inteiros, duzentos e oitenta e nove mil, quatrocentos e setenta e três centésimos de milésimos percentuais) são destinados ao Fundo Especial de Despesa do Tribunal de Justiça de São Paulo;

O que se infere da leitura do dispositivo supra é que, na realidade, apenas 62,5% (sessenta e dois e meio por cento) da receita auferida pelos serviços notariais e de registro correspondem à contraprestação relativa ao exercício da atividade, o montante restante é destinado a diversas entidades públicas, comportando inegável natureza tributária.

No mais, à medida que compete ao notário o repasse dos créditos tributários às entidades mencionadas, tem–se que este é, em verdade, mero sujeito passivo por substituição no cerne desta cadeia, restando claro que os reais contribuintes são as pessoas físicas e jurídicas que usufruem do serviço. Aliás, esta é a dicção do art. 3º da lei 11.331/02:

“são sujeitos passivos por substituição, no que se refere aos emolumentos, os notários e os registradores”.

Ante tal panorama, relevante consignar que a interpretação de tais dispositivos que melhor se coaduna com todo o relatado é a de que a receita bruta dos serviços notariais, para fins de delimitação da base de cálculo do ISS, é aquela auferida como contraprestação dos serviços prestados, excluídos os demais emolumentos. Observe–se, ainda, que a questão não é relativa à imunidade tributária, que de fato já foi dirimida pelo C. Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado de constitucionalidade, como aqui já se relatou; mas sim relativa à simples adequação da base de cálculo do tributo pago à Municipalidade apelada. Este é o entendimento sufragado pelo Colendo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça:

INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. DÉCIMA QUINTA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO. AÇÃO DECLARATÓRIA. Incidência do ISS sobre os serviços de registros públicos, cartorários e notariais, a teor da Lei Complementar 116/03 e Lei Municipal 93/03 Atividade privada Receita bruta que não pode servir como grandeza do elemento tributário quantitativo Base de cálculo do ISS que deve ser, tão somente, o valor auferido pelo oficial delegatário, dai estando excluídos, por óbvio, os demais encargos a ele não pertencentes. Artigo 236, caput, da Constituição Federal. Arguição acolhida, para conferir à Lei Complementar Municipal 93/03, do Município de Santa Fé do Sul, interpretação conforme a Constituição Federal INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE PROCEDENTE.” (Arguição de Inconstitucionalidade nº 994.09.222778–0 (185.740–2/8–00) – Relator Desembargador XAVIER DE AQUINO, j. 26/5/2010, DJe 18/6/2010).

A jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça vem consolidando tal entendimento, como se denota das ementas que ora se traz à colação:

Apelação – Ação de Repetição de Indébito – ISS referente aos exercícios de 2009 e 2010 – Incidência sobre serviços notariais e de registro – Admissibilidade – Base de cálculo – Preço do serviço – Adoção da receita bruta pelo art. 36 da Lei Municipal n° 93/03 Inconstitucionalidade – Recurso desprovido, com observação. (Apelação nº 0000409–85.2012.8.26.0541, 14ª Câmara de Direito Público, j. 12/12/2013, Relator Desembargador RODOLFO CÉSAR MILANO).

Ementa: Ação declaratória de inexistência de relação jurídicotributária. Desnecessidade de menção expressa no dispositivo da sentença quanto à declaração de inconstitucionalidade do dispositivo legal impugnado. Em sede de controle difuso, a declaração de inconstitucionalidade de lei deve ser entendida como questão prejudicial ao direito do autor. ISSQN. Serviço notarial e de registro. Base de cálculo valor dos emolumentos, descontada a parcela destinada ao Estado, à Carteira de Previdência das Serventias não Oficializadas, à compensação dos atos gratuitos do registro civil das pessoas naturais e ao Tribunal de Justiça, conforme precedente do Órgão Especial deste Tribunal de Justiça. Manutenção da verba honorária de sucumbência, adequadamente fixada segundo os parâmetros do art. 20, §3º do CPC. Nega–se provimento aos recursos. (Apelação nº 0001093–10.2011.8.26.0035, 18ª Câmara de Direito Público, j. 28/11/2013, Relatora Desembargadora BEATRIZ BRAGA).

APELAÇÃO CÍVEL – Ação Declaratória – ISS sobre serviços prestados por notários e oficiais de registro. Arguição de inconstitucionalidade dos artigos 6º e 44, respectivamente das Leis Complementares nºs 1065/2003 e 13/2008, que dispõem sobre a base de cálculo do ISS. 1) Preliminar de litispendência afastada – Inocorrência. 2) Incidência do ISS sobre a atividade notarial e de registro julgada constitucional pelo STF na ADI 3089 – Base de cálculo. Valor pago a título de emolumentos, excluídos os valores destinados aos órgãos públicos Não incidência de ISS sobre os repasses oriundos do SINOREG a título de compensação dos atos gratuitos Inteligência do art. 19, inciso I, “a”, da Lei Estadual nº 11.331/2002. Sentença reformada. Recurso provido. (Apelação nº 0004018–35.2011.8.26.0372, 15ª Câmara de Direito Público, j. 25/07/2013, Relator Desembargador EUTÁLIO PORTO).

Portanto, a retribuição pelos serviços prestados pelo notário deve corresponder somente ao montante residual verificado após a dedução, do valor pago pelo usuário, dos repasses destinados aos órgãos públicos contemplados na Lei, e somente este montante deve perfazer a base de cálculo do tributo.

Pontofinalizando, deve a verba honorária ser reduzida, conforme pleiteado, sendo portanto fixada em R$ 600,00, segundo determinado pelo artigo 20, §§ 3º e 4º, da Lei Adjetiva Civil.

Ante o exposto, dá–se provimento em parte ao apelo.

HENRIQUE HARRIS JÚNIOR – Relator.

_________________________________

Nota:

[1] Valor da causa: R$ 1.000,00 (dezembro de 2010).

Fonte: Grupo Serac – Boletim Eletrônico INR nº 6650 | 20/10/2014.

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ASSEMBLEIA GERAL DA ANOREG/MT TIROU DÚVIDAS DA CLASSE

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Nesta terça-feira (05.08), cerca de 60 notários e registradores de Mato Grosso se reuniram no Paiaguás Palace Hotel, em Cuiabá, para Assembleia Geral da Associação dos Notários e Registradores do Estado de Mato Grosso (Anoreg/MT). A pauta da reunião foi dividida por três temas que geram dúvidas para os associados: recolhimento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), teto remuneratório para os oficiais interinos dos cartórios e contribuição previdenciária. Para elucidar estas questões, estiveram presentes a presidente da Anoreg/MT, Maria Aparecida Bianchin Pacheco e os advogados Marcelo De Pieri e Lafayette Garcia Novaes Sobrinho.

Com relação à cobrança do ISSQN, De Pieri esclareceu que não cabe uma ação coletiva, por meio da Anoreg/MT, para estabelecer uma alíquota fixa para este imposto. Cada município possui regras próprias para a arrecadação do imposto sobre serviços, e isto impede que uma ação geral seja tomada. “A pior situação é simplesmente não pagar. Se for o caso de não fazer o recolhimento, que seja por meio de uma liminar que esteja em vigor, de outra maneira podem caber sanções ao cartorário, pois isto se enquadra na lei de responsabilidade fiscal”, explicou o advogado.

Para a presidente da Anoreg/MT, Maria Aparecida Bianchin Pacheco, é de suma importância que os cartorários estabeleçam uma relação com os dirigentes municipais, a fim de negociar de maneira mais eficaz a cobrança do imposto municipal. “É importante que cada um fique atento à legislação, e às mudanças na legislação, que ocorrem em âmbito municipal, pois elas muitas vezes só são divulgadas quando já se materializaram”, disse a presidente da Anoreg/MT.

Outro tema considerado como “espinhoso”, o teto remuneratório dos oficiais interinos dos cartórios foi discutido, e o advogado da Anoreg/MT, Marcelo De Pieri, destacou que existe uma ação da Associação dos Notários e Registradores do Brasil (Anoreg-BR) que trata sobre o a reconsideração desta regra. A situação, contudo, não é totalmente confortável pela falta de um entendimento favorável firmado.

“Vejo muitas vezes os interinos sendo tratados por aqueles notários e registradores mais antigos de maneira depreciativa, e isto me incomoda. Não importa se somos interinos ou ‘da antiga’, enquanto estivermos atuando somos todos notários e registradores e precisamos agir de maneira coletiva”, avaliou a presidente da Anoreg/MT.

Sobre a aposentadoria, o advogado Lafayette Garcia Novaes Sobrinho lembrou a decisão da Secretaria de Estado de Administração que exclui notários e registradores da previdência por não serem considerados servidores públicos. A maneira de contornar a situação, segundo o advogado, é buscar soluções individuais, que irão variar de acordo com a contribuição já feita pelo cartorário.

Fonte: Anoreg/MT | 06/08/2014.

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TJ/SP. Agravo de instrumento – Execução fiscal – Exceção de pré-executividade – ISSQN dos exercícios de 2005 a 2008 – Serviços notariais e de registros públicos – Trânsito em julgado do acórdão do STF, exarado no julgamento da ADI nº 3.089-2/DF – Constitucionalidade da cobrança do imposto a partir de 08/08/2008, prosseguindo a ação executiva quanto aos débitos posteriores a esta data até dezembro de 2008 – Efeito “ex nunc” – Decisão parcialmente reformada – Acolhimento parcial da exceção – Recurso parcialmente provido, nos termos do acórdão.

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – Execução Fiscal – Exceção de Pré-Executividade – ISSQN dos exercícios de 2005 a 2008 – Serviços notariais e de registros públicos – Trânsito em julgado do acórdão do STF, exarado no julgamento da ADI nº 3.089-2/DF – Constitucionalidade da cobrança do imposto a partir de 08/08/2008, prosseguindo a ação executiva quanto aos débitos posteriores a esta data até dezembro de 2008 – Efeito “ex nunc” – Decisão parcialmente reformada – Acolhimento parcial da exceção – Recurso parcialmente provido, nos termos do acórdão. (TJSP – Agravo de Instrumento nº 0074796-11.2013.8.26.0000 – Dois Córregos – 14ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Silvana Malandrino Mollo – DJ. 09.06.2014)

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento nº 0074796-11.2013.8.26.0000, da Comarca de Dois Córregos, em que é agravante OFICIAL DE REGISTRO DE IMÓVEIS, TÍTULOS E DOCUMENTOS E CIVIL DE PESSOA JURÍDICA DE DOIS CÓRREGOS, é agravado PREFEITURA MUNICIPAL DE DOIS CÓRREGOS.

ACORDAM, em 14ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores OCTAVIO MACHADO DE BARROS (Presidente sem voto), HENRIQUE HARRIS JÚNIOR E MÔNICA SERRANO.

São Paulo, 22 de maio de 2014.

SILVANA MALANDRINO MOLLO – Relatora.

RELATÓRIO

Vistos.

Trata-se de recurso de Agravo de Instrumento interposto pelo Oficial de Registro de Imóveis, Títulos e Documentos e Civil de Pessoa Jurídica de Dois Córregos, em face da decisão de fls. 426/427 desses autos, que rejeitou a Exceção de Pré-Executividade por ele oposta contra a Municipalidade de Dois Córregos, sob o argumento de que o seu conteúdo já havia sido objeto de anterior pronunciamento judicial, não tendo sido trazido aos autos, elemento capaz de desconstituir o julgado e conduzir a novo entendimento.

Alega, o agravante, que a cobrança de ISSQN foi suspensa e considerada ilegal pela ordem mandamental que impetrou, transitada em julgado desde 14/11/2007 e que a Ação Rescisória nº 0085278-86.2011.8.26.0000, ajuizada com vistas a rescindir o acórdão proferido no referido mandamus, reconheceu que o direito da Municipalidade de desconstituir o julgado foi fulminado pela decadência. Sustenta que tal decisão, datada de 26/07/2012, deve ser considerada como fato novo e prejudicial, o que levou à oposição da nova exceção em análise. Assevera, ainda, que a decisão proferida pelo STF na ADI 3089 e publicada no DJ de 01/08/2008, que declarou constitucional a incidência do ISSQN sobre os serviços notariais e registrais somente produz efeitos ex nunc, não alcançando a decisão judicial favorável a ele, transitada em julgado. Defende a nulidade do termo de inscrição da dívida ativa que originou o suposto débito de ISS dos exercícios de 2005 a 2008, já que, pelo serviço prestado, é fiscalizado diretamente pela Corregedoria Geral de Justiça deste Tribunal, de sorte que uma execução fiscal implicará em graves danos a que ele poderá ser submetido, inclusive punições disciplinares. Busca o provimento do recurso, com o acolhimento da objeção e extinção da execução fiscal, com o consequente recolhimento do mandado de penhora e avaliação, se houver.

O recurso foi devidamente processado, com a concessão do efeito suspensivo pretendido, até o julgamento final do recurso (fls. 570/572).

Dispensadas as informações do D. Juízo a quo, houve apresentação de contraminuta pelo Município agravado a fls. 582/598.

É O RELATÓRIO.

VOTO

Depreende-se dos autos que o Oficial de Registro de Imóveis, Títulos e Documentos e Civil de Pessoa Jurídica de Dois Córregos, juntamente com o Tabelião de Notas e de Protesto de Letras e Títulos de Dois Córregos, em 12/02/2004, impetraram Mandado de Segurança contra ato do Prefeito do Município de Dois Córregos, para o fim de se reconhecer a ilegalidade da Lei Municipal nº 2.874/2003, que instituiu a cobrança de ISSQN sobre os serviços notariais e de registro.

Pela decisão liminar de fls. 181 desses autos, a MM. Juíza a quo, em 16/02/2004, suspendeu a aplicação da lei municipal em referência, com relação aos impetrantes.

Em sentença datada de 30/03/2004, tal ordem mandamental foi concedida definitivamente, declarando-se, incidentalmente, a inconstitucionalidade dos itens 21 e 21.1 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, em face às disposições dos artigos 145, inciso II, 2ª parte; 150, inciso VI, alínea “a” e §2º e §3º e 236, da Constituição Federal, e, por consequência, declarando-se a ilegalidade da sobredita lei municipal e da cobrança dela decorrente em relação aos impetrantes (fls. 194).

Não concordando com tal decisão, o Prefeito da Municipalidade de Dois Córregos interpôs, em 31/05/2004, recurso de apelação, recebido apenas no efeito devolutivo, que, conjuntamente com o recurso oficial, tiveram ambos seus provimentos negados, por maioria de votos, pela 15ª Câmara de Direito Público, na data de 25/05/2006 (fls. 234/239).

Dessa decisão, o Município interpôs Recurso Extraordinário, que não foi admitido, em 28/05/2007, pelo MM. Desembargador Presidente da Seção de Direito Público deste E. Tribunal. Como não houve a interposição de agravo de instrumento em face deste despacho denegatório do Recurso Extraordinário (fls. 290), transitou em julgado o acórdão na data de 14/11/2007, mantendo-se, portanto, a suspensão da cobrança do imposto desde fevereiro de 2004.

Neste ínterim, a Municipalidade de Dois Córregos propôs, em 14/03/2011, Execução Fiscal contra o Oficial de Registro de Imóveis, Títulos e Documentos e Civil de Pessoa Jurídica de Dois Córregos (Execução Fiscal nº 040/2011), gerando a oposição, por este último, em 28/04/2011, de Exceção de Pré-Executividade, defendendo a nulidade do Auto de Infração contra ele lavrado, pela ausência de recolhimento do ISSQN nos serviços de registros públicos, cartorários e notariais, prestados entre 1º de janeiro de 2005 e 31 de dezembro de 2008, quando, supostamente, estava suspensa a cobrança do imposto.

Além disso, em 02/05/2011, a Municipalidade de Dois Córregos ajuizou Ação Rescisória, a fim de desconstituir a supramencionada decisão favorável aos impetrantes, em razão do trânsito em julgado do acórdão do STF, na data de 08/08/2008, exarado na ADI nº 3.089-2/DF, que reconheceu a constitucionalidade da cobrança do ISS nas atividades registrais e notariais (fls. 331/337 e 529).

A aludida Exceção de Pré-Executividade foi rejeitada em 12/07/2011 (fls. 350/351), levando à interposição de agravo de instrumento, não conhecido (fls. 556/560), e ao prosseguimento da ação executiva. A Ação Rescisória, por sua vez, em 14/06/12, foi julgada improcedente, extinguindo-se o processo, diante da decadência do direito da Municipalidade em desconstituir o julgado (fls. 409/411).

Tendo em vista a decisão da referida Ação Rescisória, que manteve a suspensão da exação tributária municipal, o Oficial de Registro de Imóveis, Títulos e Documentos e Civil de Pessoa Jurídica de Dois Córregos, novamente, opôs, em 15/02/2013, Exceção de Pré- Executividade, defendendo, mais uma vez, e ainda mais em razão do resultado da mencionada Ação Rescisória, a nulidade do auto de infração contra ele lavrado.

Todavia, tal objeção foi rejeitada (fls. 426/427), gerando a interposição do agravo que aqui se analisa.

Pois bem.

Inicialmente, ressalto que, se o título que fundamenta a execução padece da liquidez, certeza e exigibilidade que legitimam o reconhecimento da invalidade do processo executivo, existe afronta ao princípio do devido processo legal ao se exigir, do pretenso executado, que efetue a segurança do Juízo, mediante a constituição da penhora, como condição para oferecimento da defesa.

Em razão disso, a exceção de préexecutividade foi admitida na doutrina e jurisprudência pátria como um meio de defesa nas situações em que o executado, alegando matérias de ordem pública, passíveis de conhecimento de ofício pelo Juiz, afaste, de plano, a executividade de um título, sem a exigência de garantia.

No caso sub judice, a matéria trazida pelo executado por meio deste mero incidente processual, qual seja a nulidade do título executivo pela impossibilidade da cobrança do imposto no período de janeiro de 2005 a dezembro de 2008, poderia realmente anular a execução fiscal, caso, eventualmente, estivesse comprovada nos autos.

Assim, correta a utilização da referida exceção pelo agravante, passando-se à sua análise.

De tudo quanto relatado alhures, depreende-se que, a despeito da decisão exarada no julgamento da Ação Rescisória nº 0085278-86.2011.8.26.0000, que manteve o que já havia sido determinado em fevereiro de 2004, no sentido de ser descabida a cobrança do ISSQN nos serviços prestados pelo agravante, deve ser, sim, observada a decisão do STF, em controle concentrado de constitucionalidade, no julgamento da ADI nº 3.089-2/DF.

Isso porque, em seu julgamento, o Egrégio Supremo Tribunal Federal admitiu que a atividade notarial e de registro são“típicas atividades estatais, mas não serviços públicos”, e reconheceu a incidência do ISS, conforme voto da lavra do Ministro Joaquim Barbosa, que consignou tratar-se de “prestação de fazer onerosa, executada por particular com interesse econômico próprio” e assim “as atividades notariais e de registro se subsumam à exceção prevista no art. 150, § 3º, da Constituição, pelo que podem ser tributadas a título do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, tal como previsto nos itens 21 e 21.1 da lista anexa à Lei Complementar 116/2003”, cuja tributação foi julgada constitucional.

Em face desta decisão, que tem efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário, eventuais controvérsias que pudessem existir foram afastadas pelo STF, sendo forçoso o acolhimento de seus termos para reconhecer a incidência do ISS sobre a atividade prestada pelo agravante, independentemente da suspensão que até o momento existia quanto ao imposto dele cobrado.

Entretanto, como tal declaração de constitucionalidade da exação tributária produz efeitos ex nunc, e não ex tunc, somente se pode falar na cobrança do imposto, a partir da vigência do quanto determinado no julgamento da ADI nº 3089/DF, ou seja, 08/08/2008 (no caso, até dezembro de 2008).

Desse modo, a cobrança municipal no período de janeiro de 2005 até agosto de 2008 realmente resulta inválida, devendo a exceção de pré-executividade oposta pelo agravante, neste caso, ser parcialmente acolhida para que a ação executiva prossiga, apenas e tão- somente, quanto aos débitos posteriores a 08/08/2008 (até dezembro de 2008).

Por fim, resulta prejudicada a análise dos demais argumentos recursais, tendo em vista o quanto aqui explicitado, inexistindo, no caso, litigância de má-fé.

Diante do acolhimento parcial da exceção, condeno, ainda, a Municipalidade apelada ao pagamento das custas processuais até então despendidas, bem como de honorários advocatícios, fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), com fulcro no art. 20, §§3º e 4º, do Código de Processo Civil.

Posto isso, dou parcial provimento ao recurso, nos termos do acórdão.

SILVANA M. MOLLO – Relatora.

Fonte: Grupo Serac – Boletim Eletrônico INR nº 6454 | 13/06/2014.

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