CSM/SP: Registro de imóveis – Dúvida – Escritura lavrada em 1997 sem comprovação do pagamento do ITCMD exigível à época – Comprovação que deveria ser feita no ato da lavratura – Lei atual que isentaria os donatários do pagamento – Pretensão de registro da escritura sem pagamento e sem declaração do ente credor quanto à isenção – Impossibilidade – Cotejo do art. 6º, §3° e art. 48 do decreto estadual n. 46.655/2002 – Recurso não provido.

Escrito por

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

CONSELHO SUPERIOR DA MAGISTRATURA

Apelação n° 9000001-15.2013.8.26.0311

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n° 9000001-15.2013.8.26.0311, da Comarca de Junqueirópolis, em que é apelante ELIO CORRÊA DE SOUZA, é apelado OFICIAL DE REGISTRO DE IMÓVEIS, TÍTULOS E DOCUMENTOS E CIVIL DE PESSOA JURÍDICA DA COMARCA DE JUNQUEIRÓPOLIS.

ACORDAM, em Conselho Superior de Magistratura do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, V.U.", de conformidade com o voto do(a) Relator(a), que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores RENATO NALINI (Presidente), EROS PICELI, GUERRIERI REZENDE, ARTUR MARQUES, PINHEIRO FRANCO E RICARDO ANAFE.

São Paulo, 27 de maio de 2014.

HAMILTON ELLIOT AKEL

Corregedor Geral da Justiça e Relator

Apelação Cível n° 9000001-15.2013.8.26.0311

Apelante: Elio Corrêa de Souza

Apelado: Oficial de Registro de Imóveis, Títulos e Documentos e Civil de Pessoa Jurídica da Comarca de Junqueirópolis.

VOTO N° 33.996

Registro de imóveis – Dúvida – Escritura lavrada em 1997 sem comprovação do pagamento do ITCMD exigível à época – Comprovação que deveria ser feita no ato da lavratura – Lei atual que isentaria os donatários do pagamento – Pretensão de registro da escritura sem pagamento e sem declaração do ente credor quanto à isenção – Impossibilidade – Cotejo do art. 6º, §3° e art. 48 do decreto estadual n. 46.655/2002 – Recurso não provido.

Cuida-se de apelação contra a decisão de fls. 112/113, que julgou procedente a dúvida suscitada pelo oficial de Registro de Imóveis de Junqueirópolis e manteve a recusa do registro da escritura de doação com reserva de usufruto que consta às fls. 09/10 dos autos, sob o argumento de que a escritura foi lavrada ao arrepio da lei vigente à época, pois não se exigiu o pagamento antecipado do tributo.

O apelante alega, em suma, (a) que a escritura atende a todos os requisitos formais, higidez não abalada pelo não recolhimento do tributo; (b) que requereu a intimação da Secretaria da Fazenda para se manifestar, mas o pedido não foi apreciado; (c) que nunca pretendeu o reconhecimento da prescrição do crédito tributário, mas sim da isenção da obrigação; (d) que errou, o Oficial, ao exigir que fosse comprovado o pagamento do ITCMD incidente sobre a doação, pois apesar da legislação vigente à época da escritura prever a arrecadação do recolhimento quando da lavratura, a legislação atual isenta de pagamento as doações não superiores a duas mil e quinhentas UFESPs, valor dentro do qual se encontra a doação em tela e (e) que o fato gerador do tributo é a transferência do bem, que se opera com o registro, de modo que deve ser aplicada a lei atual e não a lei da época; (fls. 115/125).

A Procuradoria Geral de Justiça opina, em preliminar, pelo o não conhecimento do recurso e, no mérito, pelo seu provimento (fls. 138/140).

É o relatório.

Afasta-se a preliminar levantada pelo Ministério Público. A meu sentir, o simples fato de a apelante haver requerido a conversão do procedimento de dúvida em pedido de providências para oitiva da Fazenda não a torna prejudicada.

O procedimento de dúvida previsto nos artigos 198 e seguintes da Lei n° 6.015/73 é o pertinente quando o ato colimado é suscetível de registro em sentido estrito.

Quanto à não intimação da Secretaria da Fazenda para se manifestar, o procedimento não permite dilação probatória e o item 30.4.1 do Capítulo XX das Normas de Serviço da CGJ [1] se refere apenas à possibilidade de intervenção de tabelião de notas.

Não há prejuízo pelo fato de o Oficial haver suscitado a dúvida alegando que a insurgência da parte dirigia-se à prescrição do tributo, pois a nota de devolução foi clara ao afirmar inaplicável a legislação atual em detrimento daquela da época em que a escritura foi lavrada. Ademais, a petição da parte requerendo a suscitação da dúvida pelo oficial expôs os argumentos quanto à isenção e o caso encontra-se bem explicado, sem incerteza quanto às razoes da apelante.

Passa-se ao exame do mérito recursal.

A escritura é de julho de 1997 e a legislação da época previa que o tributo deveria ser arrecadado antes da lavratura:

"Nas transmissões "inter-vivos", excetuadas as hipóteses expressamente previstas nos artigos seguintes, o imposto será arrecadado antes de efetivar-se o ato ou o contrato sobre o qual incide, se por instrumento público" (Lei Estadual n. 9.591/66, art. 22).

A escritura foi lavrada, contudo. Nela não há vício intrínseco e a não arrecadação do tributo à época não a torna nula.

A jurisprudência é firme no sentido de que o fato gerador do ITCMD no caso da doação é a transferência da titularidade do domínio, que no caso de imóveis de valor superior a trinta salários mínimos se dá com o registro do título no Serviço competente.

Logo, o fato gerador não ocorreu em 1997 com a escritura.

A lei a ser aplicada é a do momento do fato gerador. A isenção ou não do tributo deve ser analisada à luz da legislação atual.

Contudo, não cabe determinar o acesso da escritura ao fólio real.

O art. 6º, II, da Lei Estadual n. 10.705/2000, na redação dada pela Lei Estadual n. 10.992/2001, estabelece que fica isenta do ITCMD a transmissão por doação cujo valor não ultrapasse duas mil e quinhentas UFESPs e o §1º do mesmo artigo dispõe que para fins de reconhecimento de tal isenção "poderá ser exigida apresentação de declaração, conforme dispuser o regulamento".

O Decreto Estadual n. 46.655 de 2002, que regulamenta a Lei n. 10.705/2000, estabelece que na hipótese da doação que não ultrapassa as duas mil e quinhentas UFESPs, "os tabeliães e serventuários responsáveis pela lavratura de atos que importem em doação de bens ficam obrigados a exigir do donatário declaração relativa a doações isentas recebidas do mesmo doador, conforme disposições estabelecidas pela Secretaria da Fazenda" (art. 6º, § 3°). (negrejei)

O art. 48 do mesmo Decreto dispõe:

"Não serão lavrados, registrados ou averbados pelo tabelião, escrivão e oficial de Registro de Imóveis, atos e termos de seu cargo, sem a prova do recolhimento do imposto ou do reconhecimento de isenção ou não incidência, quando for o caso (Lei 10.705/00, art 25)". (idem)

O artigo 6º do Decreto não se refere ao oficial de registro, mas apenas ao tabelião e ao ato da lavratura da escritura.

Cabia ao tabelião, na lavratura, exigir a declaração relativa a doações isentas. Isso não foi feito, até porque na época não havia a isenção.

Não há, por outro lado, como entender que tal atribuição passou ao oficial registrador. O § 3º do art. 6º do Decreto não prevê essa possibilidade de o oficial registrador se substituir ao tabelião.

Assim, incide a vedação do art. 48 no sentido de que não serão registrados pelo oficial de Registro de Imóveis os atos e termos a seu cargo sem a prova do recolhimento do imposto ou do reconhecimento da isenção.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso.

HAMILTON ELLIOT AKEL

Corregedor Geral da Justiça e Relator

_________________________________

Notas:

[1] O Juiz Corregedor Permanente, diante da relevância do procedimento de dúvida e da finalidade da função pública notarial, poderá, antes da prolação da sentença, admitir a intervenção espontânea do tabelião de notas que lavrou a escritura pública objeto da desqualifícação registral ou solicitar, por despacho irrecorrível, de ofício ou a requerimento do interessado, a sua manifestação facultativa, no prazo de quinze dias de sua intimação

Fonte: DJE/SP | 01/08/2014.

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CSM/SP: Registro de imóveis – Dúvida – Escritura pública de confissão de dívida com pacto adjeto de constituição de propriedade fiduciária e outras avenças – Imóvel indisponível – Penhora, em execução fiscal, a favor da fazenda nacional e da união – Recusa do registro com base no artigo 53, §1°, lei 8.212/91 – Alienação voluntária – Irrelevãncia da aquisição anterior por alienação forçada – Registro inviável – Dúvida procedente – Recurso desprovido, com observação.

Escrito por

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

CONSELHO SUPERIOR DA MAGISTRATURA

Apelação n° 3003761-77.2013.8.26.0019

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n° 3003761-77.2013.8.26.0019, da Comarca de Americana, em que é apelante N A FOMENTO MERCANTIL LTDA, é apelado OFICIAL DE REGISTRO DE IMÓVEIS, TÍTULOS E DOCUMENTOS E CIVIL DAS PESSOAS JURÍDICAS DA COMARCA DE AMERICANA.

ACORDAM, em Conselho Superior de Magistratura do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, V.U.", de conformidade com o voto do(a) Relator(a), que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores RENATO NALINI (Presidente), EROS PICELI, GUERRIERI REZENDE, ARTUR MARQUES, PINHEIRO FRANCO E RICARDO ANAFE.

São Paulo, 3 de junho de 2014.

HAMILTON ELLIOT AKEL

CORREGEDOR GERAL DA JUSTIÇA E RELATOR

Apelação Cível n° 3003761-77.2013.8.26.0019

Apelante: N A Fomento Mercantil Ltda. (representada por seu sócio João Batista Bisco)

Apelado: Oficial de Registro de Imóveis, Títulos e Documentos e Civil das Pessoas Jurídicas da Comarca de Americana

VOTO N° 34.019

Registro de imóveis – Dúvida – Escritura pública de confissão de dívida com pacto adjeto de constituição de propriedade fiduciária e outras avenças – Imóvel indisponível – Penhora, em execução fiscal, a favor da fazenda nacional e da união – Recusa do registro com base no artigo 53, §1°, lei 8.212/91 – Alienação voluntária – Irrelevãncia da aquisição anterior por alienação forçada – Registro inviável – Dúvida procedente – Recurso desprovido, com observação.

Trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença da MMa Juíza Corregedora Permanente do Registro de Imóveis da Comarca de Americana, que julgou parcialmente procedente a dúvida suscitada e manteve a recusa de registro de "Escritura Pública de Confissão de Dívida com Pacto Adjeto de Constituição e Propriedade Fiduciária e Outras Avenças", referente ao imóvel matriculado sob número 58.408, fundada no fato de o bem estar indisponível por força das penhoras números 4 e 5, em favor da Fazenda Nacional e da União, nos termos do §1° do artigo 53 da Lei n° 8.212/91.

A apelante afirma que a atual proprietária adquiriu o imóvel em alienação judicial decorrente de ação trabalhista, quando já havia o registro das penhoras, e que se trata de forma de aquisição originária, razão pela qual os gravames anteriores deixam de existir. Diz que se houvesse determinação legal de indisponibilidade o título judicial apresentado jamais poderia ter ingressado no registro, e que não é possível atribuir ao atual proprietário ônus do antigo, além de ter ocorrido subrogação do crédito fiscal no produto da venda. Cita precedentes.

A Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo provimento do recurso.

É o relatório.

Está sedimentado, no âmbito do Conselho Superior da Magistratura, entendimento no sentido de que, em razão do artigo 53, §1°, da Lei n° 8.212/91, não é possível ingressar no registro título que importe disposição ou oneração, decorrente de alienação voluntária ou forçada, na medida em que a indisponibilidade constitui forma especial de inalienabilidade e impenhorabilidade de bens, e em que o referido dispositivo legal tem caráter genérico, a exemplo do decidido em acórdão relatado pelo eminente Desembargador Luiz Tâmbara, então Corregedor Geral da Justiça:

"Registro de Imóveis – Procedimento de dúvida – Negativa de acesso de carta de arrematação – Imóvel penhorado, em parte ideal, em execução fiscal – Indisponibilidade determinada pelo artigo 53, par. 1º, da Lei 8.212/91 – Dúvida procedente – Recurso Desprovido.

(…)

Já de há muito sedimentado, diga-se em primeiro lugar, o entendimento de que 'enquanto não liberadas as constrições impostas em decorrência de penhoras concretizadas em execuções fiscais movidas pela Fazenda Nacional, impossível o acesso de carta de arrematação' (Apelação n. 029.886-0/4, São Paulo, j. 04/06/1996, rel Des. Márcio Bonilha). Isso porquanto, como está no mesmo aresto, 'a indisponibilidade de bens decorrente da Lei 8.212/1991 (art. 53, parág. 1º) envolve a expropriação forçada e conseqüente venda judicial para pagamento das obrigações do devedor'. Sendo assim, decidiu-se que 'a indisponibilidade de bens é forma especial de inalienabilidade e impenhorabilidade, impedindo o acesso de títulos de disposição ou oneração, ainda que formalizados anteriormente à decretação da inalienabilidade'.

De outra parte, ante o sistema constitutivo que caracteriza o registro de imóveis, além disso, marcado pelo princípio do encadeamento subjetivo e objetivo dos atos lá assentados, importa, para verificação da disponibilidade e continuidade, que se apure a data do registro da penhora em relação ao ingresso da arrematação. Ou seja, se antes registrada a constrição, mesmo que depois da efetivação da data da alienação judicial, mas não levada, oportunamente ao fólio, não poderá mais sê-lo, 'a posteriori’. (Ap. Cív. n. 100.023-0/4 – j. 29.05.2003).

No mesmo sentido, transcrevo trecho de aresto relatado pelo eminente Desembargador José Mário Antônio Cardinale, então Corregedor Geral da Justiça, na Apelação Cível n. 386-6/2, julgada em 06.10.2005:

"O imóvel objeto da arrematação judicial foi penhorado em processo executivo ajuizado pela Fazenda Nacional, tornando-se, portanto, indisponível."

Neste sentido é o entendimento pacífico do Conselho Superior da Magistratura na Apelação Cível N° 76.562-0/5, Americana e na Apelação Cível n° 79.730-0/4, Capital.

A lei não faz distinção quanto à abrangência da indisponibilidade, que atinge tanto os atos voluntários de alienação, quanto os de venda judicial forçada, e nem haveria motivo para tal diferenciação.

O Conselho Superior da Magistratura já teve oportunidade de decidir que a indisponibilidade é forma especial de inalienabilidade e de impenhorabilidade e que o dispositivo legal tem caráter genérico, e não compete ao registrador interpretá-lo restritivamente (Ap. Cível n. 76.562-0/5, j. 23.05.2001, Rel. Luís de Macedo).

Esse entendimento consolidado neste Conselho sofreu recente modificação, no sentido de que a indisponibilidade decorrente do § 1º, do art. 53, da Lei n° 8.212/91, incide apenas sobre a alienação voluntária e não sobre a forçada, e isso com fundamento em decisão do Superior Tribunal de Justiça nos autos do Recurso Especial n° 512.398, em cujo voto condutor do eminente relator Ministro Felix Fischer fazem-se as seguintes considerações:

"Tenho, contudo, que a indisponibilidade a que se refere o dispositivo (referindo-se ao §1º, do art. 53, da Lei 8.212/91) traduz-se na invalidade, em relação ao ente Fazendário, de qualquer ato de alienação do bem penhorado, praticado sponte própria pelo devedor-executado após a efetivação da constrição judicial. Sendo assim, a referida indisponibilidade não impede que haja a alienação forçada do bem em decorrência da segunda penhora, realizada nos autos de execução proposta por particular, desde que resguardados, dentro do montante auferido, os valores ao crédito fazendário relativo ao primeiro gravame imposto." (Apelação n° 0007969-54.2010.8.26.0604 – Relator Desembargador Renato Nalini).

Neste mesmo sentido:

"REGISTRO DE IMÓVEIS – Dúvida inversa – Imóvel penhorado com base no art. 53, §1°, da Lei 8.212/91 – Indisponibilidade que obsta apenas a alienação voluntária – Possibilidade de registro da Carta de Arrematação – Recurso provido.” (Apelação Cível n° 0004717-40.2010.8.26.0411 – Relator Desembargador Renato Nalini).

A apelante insiste em que, não obstante o título apresentado decorra de alienação voluntária, o que deve ser considerado no caso vertente é a alienação judicial realizada anteriormente e que permitiu o ingresso do título no fólio real, com a consequente transferência da titularidade do domínio à atual proprietária, porém, os julgados nos quais se baseia tratam estritamente de casos de alienação forçada e que estão em consonância com o artigo 22 do Provimento CG n° 13/2012, pelo qual "As indisponibilidades averbadas nos termos deste Provimento e as decorrentes do §1°, do art. 53, da Lei 8.212, de 24 de junho de 1991, não impedem a alienação, oneração e contrições judiciais do imóvel".

Não há fundamento válido a agasalhar a pretensão da apelante e o Conselho Superior da Magistratura, ao julgar casos semelhantes, negou a pretensão do interessado de ingresso de título decorrente de alienação voluntária precedido de registro de título decorrente de alienação forçada, em razão da permanência de restrições decorrentes de penhoras que impedem posterior alienação voluntária, a exemplo da Apelação Cível n° 0003288-37.2009.8.26.0358, julgada em 10/5/12 e relatada pelo Desembargador José Renato Nalini, mencionada pelo Oficial suscitante, e da Apelação Cível n° 0054473-65.2012.8.26.0114, também relatada pelo Desembargador José Renato Nalini, cuja ementa assim dispõe:

"REGISTRO DE IMÓVEIS – Escritura de compra e venda – Hipoteca cedular registrada – Ausência de anuência do credor hipotecário – Penhora em favor da Fazenda Nacional – Indisponibilidade que obsta as alienações voluntárias – Recurso não provido."

Esse julgado, do mesmo modo que o caso vertente, tratou de hipótese na qual anteriormente à alienação voluntária, houve adjudicação do imóvel em execução trabalhista e permanência de restrições que impedem o registro de títulos decorrentes de alienação voluntária.

Em relação à segunda exigência, baseada na existência de contradições de algumas cláusulas e não observância do disposto no §5° do artigo 27 da Lei n° 9.514/97, verifica-se que a letra "i" da cláusula décima primeira repete o referido dispositivo legal, e o parágrafo único da cláusula décima segunda dispõe no mesmo sentido, portanto, não são contraditórias entre si nem tampouco afrontam o referido dispositivo legal. Por fim, o parágrafo quinto da cláusula décima primeira trata de questão diversa em relação àquelas, de modo que não é caso de confrontá-las, além de esta última não se referir à alienação voluntária do bem, como afirmado pelo Oficial.

Em que pese o afastamento dessa segunda exigência, a manutenção da primeira obsta o registro, o que traz como consequência a procedência da dúvida e não a parcial procedência consignada na sentença, nos termos do inciso I do artigo 203 da Lei de Registros Públicos.

Com tal observação, nego provimento ao recurso.

HAMILTON ELLIOT AKEL

CORREGEDOR GERAL DA JUSTIÇA E RELATOR

Fonte: DJE/SP | 01/08/2014.

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CSM/SP: Registro de imóveis – Dúvida – Fração ideal adquirida por permuta, na constância de casamento em que o regime de bens era o da separação obrigatória – Presunção de que restou comunicada ao outro cônjuge (aquesto, Súmula 377, STF) – Existência de cláusula de incomunicabilidade no bem dado em permuta – Necessidade da sub-rogação de vínculo para manter a restrição no bem recebido, inocorrente na espécie – Hipótese, ainda, em que o cônjuge da suscitante faleceu – Exigibilidade do registro do formal de partilha, onde se demonstre que o aquesto lhe tocou, exclusivamente, para que possa instituir usufruto em favor de coproprietária – Ausência de tal providência que quebra a continuidade – Recurso desprovido.

Escrito por

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

CONSELHO SUPERIOR DA MAGISTRATURA

Apelação n° 0011231-64.2013.8.26.0100

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n° 0011231-64.2013.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante LEONOR PAJARO GRANDE FERREIRA, é apelado 7° OFICIAL DE REGISTRO DE IMÓVEIS DA CAPITAL.

ACORDAM, em Conselho Superior de Magistratura do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, V.U.", de conformidade com o voto do (a) Relator (a), que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores RENATO NALINI (Presidente), EROS PICELI, GUERRIERI REZENDE, ARTUR MARQUES, PINHEIRO FRANCO E RICARDO ANAFE.

São Paulo, 10 de junho de 2014.

HAMILTON ELLIOT AKEL

CORREGEDOR GERAL DA JUSTIÇA E RELATOR

Apelação Cível n° 0011231-64.2013.8.26.0100

Apelante: Leonor Pajaro Grande Ferreira

Apelado: 7° Oficial do Cartório de Registro de Imóveis da Capital

VOTO N° 34.024

Registro de imóveis – Dúvida – Fração ideal adquirida por permuta, na constância de casamento em que o regime de bens era o da separação obrigatória – Presunção de que restou comunicada ao outro cônjuge (aquesto, Súmula 377, STF) – Existência de cláusula de incomunicabilidade no bem dado em permuta – Necessidade da sub-rogação de vínculo para manter a restrição no bem recebido, inocorrente na espécie – Hipótese, ainda, em que o cônjuge da suscitante faleceu – Exigibilidade do registro do formal de partilha, onde se demonstre que o aquesto lhe tocou, exclusivamente, para que possa instituir usufruto em favor de coproprietária – Ausência de tal providência que quebra a continuidade – Recurso desprovido.

Leonor Pajaro Grande Ferreira interpôs recurso administrativo contra sentença que manteve a recusa de registro de escritura que instituiu usufruto a favor de coproprietária, sua irmã.

Consta dos autos que o bem imóvel objeto da matrícula n. 44.856 era de propriedade de Guadalupe Fernandez Pajaro, que transmitiu o imóvel, por testamento, aos cinco herdeiros-filhos Leonor, Lourdes, Sérgio, Luíza e Lilian., na proporção de 20% para cada um, gravando as frações com cláusula de incomunicabilidade.

Por escritura datada de 06/04/06, Luíza, Lilian e Sérgio transmitiram a Leonor, a interessada na dúvida registraria, por permuta, as suas frações de 20%, com o que esta última passou a ser proprietária dos 20% que já havia recebido por testamento e dos 60% que lhe foram transmitidos, por permuta.

Agora, pretende instituir usufruto, a favor da outra irmã, Lourdes, sobre 80% do imóvel matriculado.

O oficial qualificou negativamente a escritura do usufruto, sob o argumento da quebra de continuidade. Disse que sobre os 60% recebidos a título de permuta não incide a cláusula da incomunicabilidade, restrita a atos graciosos ou de mera liberalidade, como doação e testamento.

A permuta é negócio oneroso e a cláusula, via de consequência, não acompanha o bem. Para instituí-la sobre o bem recebido, seria necessária a sub-rogação de vínculo, por meio de procedimento de jurisdição voluntária.

Dessa maneira, os 60% recebidos na constância do casamento se comunicaram ao falecido cônjuge e, por isso, não é possível instituir usufruto sobre o total de 80% sem que se junte formal de partilha, que demonstre que os 60% foram revertidos, em sua totalidade, para Leonor.

A sentença de primeiro grau julgou procedente a dúvida e o Ministério Público opinou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

O recurso não comporta provimento.

O raciocínio do Oficial está correto. Embora a interessada afirme que obteve os 60% do imóvel – 20% de cada um de três irmãos – dando como permuta outros bens também gravados com cláusula de inalienabilidade (o que não está comprovado nos autos), o fato é que a permuta é um negócio jurídico oneroso.

Além da incompatibilidade entre a onerosidade do negócio e a instituição da cláusula de incomunicabilidade, o fato é que Leonor era casada quando recebeu os 60% em permuta, presumindo-se, assim, a comunicação do aquesto.

O R.09 da matrícula (fl. 20) retrata que a fração de 60% do imóvel foi transmitida, por permuta, por Luiza, Lilian e Sérgio para Leonor, casada, sem qualquer menção à cláusula de incomunicabilidade.

Por outro lado, não providenciou ela, quando da aquisição das frações ideais no total de 60%, a sub-rogação de vínculo. Se, como afirma, para a obtenção dessa fração ideal permutou outros bens também gravados com a cláusula, deveria ter providenciado, naquela oportunidade, por meio de procedimento de jurisdição voluntária (art. 1.112, II, CPC e 1848, §2º, CC) a sub-rogação do vinculo da incomunicabilidade, o que não se fez e, por isso, o R. 09 retrata uma situação de fato em que a fração recebida se comunicou ao marido, que então era vivo.

Nesse cenário, permitir que se instituísse usufruto sobre o total de 80% violaria o princípio da continuidade em relação aos 60% recebidos a título de permuta. Se essa fração ideal se comunicou, pelas razões acima expostas, só pode haver a instituição do usufruto se for registrado formal de partilha tirado dos autos do inventário dos bens deixados por José Gomes Ferreira, marido falecido de Leonor.

Apenas à vista desse formal de partilha se poderia verificar se o bem foi revertido, em sua totalidade, para Leonor e, aí sim, ela poderia instituir o usufruto sobre a totalidade dos 80%.

Sem essa comprovação, não se conhece o destino dado à parte cabente ao cônjuge falecido, o que faz concluir que, caso permitido o registro da escritura do usufruto, haveria quebra da continuidade.

Nesses termos, pelo meu voto, à vista do exposto, nego provimento ao recurso.

HAMILTON ELLIOT AKEL

CORREGEDOR GERAL DA JUSTIÇA E RELATOR

Fonte: DJE/SP | 01/08/2014.

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