2ªVRP/SP não autoriza inventário extrajudicial quando existir testamento válido.

Escrito por

Processo 1091149-03.2013.8.26.0100 – Cautelar Inominada – Propriedade – N.M. e outros – VISTOS. Trata-se de ação cautelar inominada de iniciativa de N M requerendo a autorização para proceder ao inventário extrajudicial em que pese a existência de testamento (a fls. 02/14 e 17/21). O Colégio Notarial apresentou manifestação favorável (a fls. 23/31). O …º Tabelião de Notas da Capital indicado para a prática do atos igualmente relatou sua concordância (a fls. 45/46). A representante do Ministério Público se manifestou favoravelmente à realização do ato notarial (a fls.48/49). É o breve relatório. DECIDO. Inicialmente observo a natureza administrativa deste processo donde não cabe aplicação direta do regramento do Código de Processo Civil, assim não se cogita de ação cautelar de natureza jurisdicional. Pelo o que há nos autos está em curso ação de abertura, arquivamento e registro de testamento e o requerente pugna pela realização do inventário extrajudicial havendo autorização do Juízo competente. Nestes termos, passamos ao conhecimento deste pedido administrativo. A situação em exame refere-se à possibilidade da realização de inventário (em verdade arrolamento) extrajudicial na hipótese da existência de testamento válido após sua abertura ou apresentação, arquivamento, registro e cumprimento em processo jurisdicional (CPC, art. 1.125 e ss.). O Colégio Notarial do Brasil Seção de São Paulo, o Instituto Brasileiro de Direito de Família, Juízos da Vara da Família e das Sucessões do Foro Central da Comarca de São Paulo, o Ministério Público e mesmo precedente administrativo desta 2ª Vara de Registros Públicos do Foro Central da Comarca de São Paulo (processo n. 0072828-34.2013.8.26.0100, decisão proferida em 14.02.2014) alicerçados em interpretação teleológica do disposto no art. 982 do Código de Processo Civil tem entendimento firme acerca da possibilidade do inventário extrajudicial na sucessão testamentária no caso de concordância entre herdeiros e legatários capazes. São compreensões respeitáveis voltadas à eficiente prestação do imprescindível serviço público destinado à atribuição do patrimônio do falecido aos herdeiros e legatários. Ideologicamente não poderíamos deixar de ser favoráveis à essa construção na crença da necessidade da renovação do Direito no sentido de facilitar sua aplicação e produção de efeitos na realidade social, econômica e jurídica. Não obstante, é necessário adequar a compreensão ao ordenamento jurídico conforme nossos estudos e ditames da ciência jurídica, pena da ausência de legitimidade de sua concreção no meio social. Não estamos aqui a defender um retorno ao positivismo e tampouco uma interpretação limitada em conformidade à célebre assertiva de Montesquieu o juiz é a boca que pronuncia as sentenças da lei. Impende considerar o contexto social na aplicação do Direito, assim, acompanhamos o pensamento de António Pedro Barbas Homem, conforme segue: A época contemporânea produziu um direito impecável na sua apresentação formal, mas despojado de alma. O estilo seco e sem adjectivos e a linguagem fria e impessoal das leis denuncia uma ciência do direito que procura a perfeição dogmática, mas tantas vezes esquecendo que o direito existe para disciplinar a economia e a sociedade de modo justo, organizando direitos e interesses e não para responder a problemas teóricos (O justo e o injusto. Lisboa: AAFDL, 2005, p. 44). Também interessante é pensamento de Eduardo Vera-Cruz Pinto ao tratar da diversidade entre lei e Direito nos seguintes termos: Não se pode dar o nome de Direito a qualquer normação da sociedade através da lei do Estado. Mesmo em democracia política e em Estado regido pela Constituição, os discursos políticos das maiorias que se constituem circunstancialmente nos parlamentos, enunciados sob a forma de normas legais publicadas no Diário da República, não são por si só, regras de Direito. O Direito inicia o seu percurso histórico em Roma: através de modos específicos (jurídicos) de criar regras de Direito assentes no labor criativo de pessoas com auctoritas, saber assente na experiência e socialmente reconhecido, que eram adoptadas pela comunidade; regras que eram praticadas em ambiente de separação e equilíbrio de poderes, efectivada pelas magistraturas, e aplicadas por um processo que envolvia o pretor; o iudex e o advocatus visando a justiça do caso concreto (Curso livre de ética e filosofia do direito. Cascais: Principia, 2010, p. 185/186). Conforme Gustavo Zagrebelsky (Il diritto mite. Torino: Eunadi, 1992, p. 181), o juiz deve considerar a lei e a realidade na aplicação do Direito, a consideração única do caso conduziria a uma casuística incompatível com o a existência do Direito como ordenamento, de outra parte, a consideração exclusiva do ordenamento levaria a uma ciência teorética inútil às finalidade do Direito. Diante disso, a construção e interpretação dos fundamentos da presente decisão administrativa passará pelo equilíbrio e comunicação do Direito com suas finalidades, todavia, sempre preso ao dado legislativo como emanação das opções estatais pelo fio condutor da soberania estatal. O art. 982, caput, do Código de Processo Civil estabelece: Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial; se todos forem capazes e concordes, poderá fazer-se o inventário e a partilha por escritura pública, a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário (grifos nossos). De outra parte, os itens 117, alínea “j”, 129 e 129.1 do Capítulo XIV, das Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça têm a seguinte redação: 117. Na lavratura da escritura deverão ser apresentados os seguintes documentos: j) certidão comprobatória da inexistência de testamento (Registro Central de Testamentos). 129. É possível a lavratura de escritura de inventário e partilha nos casos de testamento revogado ou caduco ou quando houver decisão judicial, com trânsito em julgado, declarando a invalidade do testamento. 129.1. Nessas hipóteses, o Tabelião de Notas solicitará, previamente, a certidão do testamento e, constatada a existência de disposição reconhecendo filho ou qualquer outra declaração irrevogável, a lavratura de escritura pública de inventário e partilha ficará vedada e o inventário far-se-á judicialmente. Diante disso, as NSCGJ são claras ao permitir a lavratura de inventário extrajudicial diante de dois requisitos: (i) testamento revogado, caduco ou com invalidade reconhecida por decisão judicial com trânsito em julgado e, (ii) ausência de conteúdo não patrimonial nas disposições testamentárias (CC, art. 1.857, p. 2º). Nessa perspectiva a situação ora pretendida é expressamente proibida pela redação atual das Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça ante a notícia da existência de testamento válido conforme procedimento de jurisdição voluntária em curso. Não obstante, a compreensão elaborada não tratou da prescrição administrativa da E. Corregedoria Geral da Justiça e sim das leis incidentes, sabidamente o fundamento último daquela. Mesmo assim, modestamente, no momento, pensamos não ser possível a lavratura de inventario extrajudicial diante da presença de testamento válido. Há diversidade entre a sucessão legítima e testamentária no campo da estrutura e função de cada qual, para tanto, conforme Norberto Bobbio (Da estrutura à função. Barueri: Manole, 2007, p. 53), devemos indagar não apenas a estrutura (“como o direito é feito”) mas também a função (“para que o direito serve”) e, nesse pensamento, vamos concluir pela diversidade estrutural das espécies de sucessão. Somente na sucessão testamentária existe um negócio jurídico a ser cumprido, o que, por si só, implica na diversidade dos procedimentos previstos em lei para atribuição dos bens do falecido. Paulo Nader comenta essa distinção da seguinte forma: (…) Quem não faz testamento revela a sua concordância tácita com as medidas da lei. Dispor em testamento significa adotar fórmulas sucessórias distintas das previstas no ordenamento. De nenhum sentido ou eficácia o testamento que se limita a induzir à partilha de modo coincidente com o plano da lei. Justifica-se, na medida em que desvia o destino de seu patrimônio, ou de parte dele, do rumo fixado em lei. Se irmãos são os herdeiros mais próximos, pode o hereditando excluí-los da sucessão, beneficiando parentes mais distantes ou estranhos. Se todos são filhos, poderá beneficiar a um ou vários deles, destinando-lhes a sua quota disponível, ou seja, metade de seu patrimônio (Curso de direito civil. v. 6. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 206). Na sucessão testamentária há necessidade de se assegurar a execução da vontade do falecido testador e a proteção de interesses de familiares próximos, daí seu processamento sob a presidência de Juiz de Direito e, respeitosamente, em nosso pensamento, sem a possibilidade normativa do processamento em atividade extrajudicial delegada. As questões de conteúdo não patrimonial, a fiscalização à efetivação da vontade do testador, a eventual figura do testamenteiro e presença de institutos a exemplo da redução das disposições testamentárias e da deserdação não nos parece adequado ao processamento em atividade de serviço extrajudicial delegado. Além disso, a interpretação do testamento que não ocorre no procedimento de jurisdição voluntária de apresentação ou abertura do de testamento cabe ao juiz. Conforme Maria Berenice Dias A função interpretativa cabe ao juiz, que precisa cercar-se de elementos de convicção, buscando conhecer o perfil do testador no momento em que elaborou o testamento. Tem que procurar conhecer o que quis o testador (Manual das sucessões. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 428). Enfim, o ordenamento jurídico aproxima, determina e impõe o processamento da sucessão testamentária em unidade judicial como se depreende dos regramentos atualmente incidentes e dos institutos que cercam a sucessão testamentária; daí a razão da parte inicial do art. 982 caput, do Código de Processo Civil iniciar excepcionado expressamente a possibilidade de inventario extrajudicial no caso da existência de testamento independentemente da existência de capacidade e concordância de todos interessados na sucessão; porquanto há necessidade de se aferir e cumprir (conforme os limites impostos à autonomia privada na espécie) a vontade do testador o que não pode ser afastado mesmo concordes osherdeiros e legatários. A interpretação pretendida, com o devido respeito, envolve tantas exceções que em nosso sentir não permite uma compreensão científica em conformidade com os mandamentos legais incidentes pelo fio condutor da Constituição da República. Noutra quadra, a presente decisão administrativa não trata de qualquer juízo e nem poderia, de decisões e compreensões de natureza jurisdicional, nosso papel é limitado ao cumprimento das determinações judiciais sem qualquer consideração. Nada obstante, sem ingressar no exame das particularidades da formação da coisa julgada em processos de jurisdição voluntária o certo é a não inclusão dos Srs. Tabeliães da Comarca da Capital e desta Corregedoria Permanente nos limites subjetivos da coisa julgada atinente a processo de jurisdição voluntária de abertura, registro e cumprimento de testamento. Ante o exposto, conheço do pedido e o indefiro no âmbito administrativo por reconhecer a impossibilidade da realização de inventário extrajudicial na hipótese de existência de testamento válido independentemente da capacidade e concordância dos herdeiros e legatários. Ciência ao Ministério Público. P.R.I. – ADV: WALDIR LUIZ BRAGA (OAB 51184/SP) 

Fonte: DJE/SP | 19/05/2014.

Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias!

Para acompanhar as notícias do Portal do RI, siga-nos no twitter, curta a nossa página no facebook, assine nosso boletim eletrônico (newsletter), diário e gratuito, ou cadastre-se em nosso site.

Comoriência afasta herança por representação

Escrito por

Renata Rivelli Martins dos Santos e Fabiane Parente Teixeira Martins

Preceitua o artigo 6º do Código Civil que “a existência da pessoal natural termina com a morte”, destacando-se assim a importância da indicação do momento da morte, já que com a morte abre-se a sucessão.

Se duas pessoas ou mais morrerem no mesmo momento sem se poder indicar se uma morte antecedeu a outra, essas mortes serão consideradas simultâneas.

O Código Civil, em seu artigo 8º, assim estabeleceu “Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-ão simultaneamente mortos”.

A comoriência é, assim, a presunção de morte simultânea, de uma ou mais pessoas, na mesma ocasião (tempo), em razão do mesmo evento ou não, sendo essas pessoas reciprocamente herdeiras.

Com a abertura da sucessão, portanto com a morte, a herança do “de cujus”, composta do acervo patrimonial ativo e passivo, transmite-se aos herdeiros legítimos e testamentários. Assim, para que haja transmissão da herança do falecido para seus herdeiros é preciso que esses herdeiros tenham sobrevivido ao falecido, ou seja, que no momento da morte do autor da herança os seus herdeiros estejam vivos.

Não existe possibilidade de se transmitir a herança a mortos, haja vista que com a morte não existe mais pessoa natural. Com efeito, somente as pessoas podem titularizar direitos e, tendo perdido a personalidade com a morte, impossível receber a propriedade desse acervo patrimonial deixado pelo “de cujus”.

No caso da comoriência, como não se consegue identificar quem faleceu primeiro, sendo os indivíduos considerados simultaneamente mortos, não cabe direito sucessório entre comorientes, vale dizer, comorientes não são herdeiros entre si.

Ensina Maria Berenice Dias:

“Não havendo a possibilidade de saber quem é herdeiro de quem, a lei presume que as mortes foram concomitantes. Desaparece o vinculo sucessório entre ambos. Com isso, um não herda do outro e os bens de cada um passam aos seus respectivos herdeiros.”[i]

Exemplificativamente, se marido e mulher morrerem num acidente de carro sem se conseguir demonstrar quem morreu primeiro, serão os consortes considerados comorientes e, por via de conseqüência, não serão herdeiros entre si. Se os consortes deixaram descendentes, receberão estes, com base no artigo 1.829, C.C., lembrando que cada comoriente deixará sua herança sem contemplar o outro comoriente, razão pela qual não se analisa o regime de bens dos consortes.

Esclarecendo: se os cônjuges, Joca e Julia foram considerados comorientes por não terem conseguido identificar a pré-morte de um deles, não poderão ser considerados herdeiros entre si. A herança de Joca, havendo descendentes sucessíveis, será entregue a estes sem se cogitar o eventual direito de concorrência com base no regime de bens, ou seja, ainda que os consortes fossem casados sob o regime da separação convencional de bens, regime que defere o direito de concorrência, a participação do cônjuge não se aperfeiçoaria, já que comorientes não são considerados herdeiros entre si.

Insta consignar que herança não se confunde com meação (direito que pertencente a cada um dos cônjuges ou companheiros, relacionado à sua participação nos bens adquiridos na constância da união, conforme regime de bens do casamento ou da declaração de união estável), os comorientes não serão considerados herdeiros entre si, mas terão direito para a composição da herança de cada um a meação que lhes competia em virtude do regime de bens.

Se marido e mulher tivessem falecido, na hipótese anterior, sem deixar descendentes sucessíveis, tampouco ascendentes, com base na ordem de vocação hereditária seria chamado o cônjuge sobrevivente, por estar inserido na terceira classe da ordem, todavia como se tratam de comorientes, o cônjuge não poderia ser contemplado, passar-se-ia à quarta classe, ou seja, seriam chamados os colaterais para o recebimento da herança.

Direito de representação
Direito de representação, conforme disposição do artigo 1.851, do CC, consiste no chamamento de parentes do falecido a suceder em seus direitos, caso estivesse vivo:

“Dá-se o direito de representação, quando a lei chama certos parentes do falecido a suceder em todos os direitos, em que ele sucederia, se vivo fosse”

Instituto de origem romana criado para reparar o mal sofrido pela morte prematura dos pais. [ii]

Elucidando a definição legal, Maria Berenice Dias:

“Quando ocorre a morte de um herdeiro antes da abertura da sucessão, a lei chama os descendentes do falecido a sucedê-lo em todos os direitos. Recebem a herança no lugar dele. Daí dizer-se que não herdam por direito próprio, mas na qualidade de representantes do herdeiro pré-morto. Pelo direito de representação corrige-se a injustiça da rigorosa aplicação do principio que exclui os mais remotos em favor dos mais próximos. A finalidade do instituto é preservar a igualdade entre os herdeiros descendentes. A lei coroa a igualdade de filiação aos estipular que os descendentes na mesma classe têm os mesmos direitos à sucessão de seus ascendentes. Falecido um deles não se justifica que os seus sucessores fiquem fora da sucessão. Caso contrário se estaria excluindo o direito de herança pelo simples fato de o herdeiro ter morrido, deixando de se atentar ao fato de ele ter prole”[iii].

A crítica inicial que se faz é à denominação do termo “representação”, uma vez que o representante herda, nessas situações, por si mesmo, em seu nome, pois a lei lhe faz a vocação hereditária.

Como bem explica Mauro Antonini:

“Nas taxativas hipóteses legais, são chamados a suceder os parentes de um herdeiro que morreu antes do de cujus. Esses parentes herdam tudo o que o herdeiro pré-morto herdaria se estivesse vivo, em concorrência com os herdeiros sobreviventes do mesmo grau”[iv]

Os netos, descendentes de 2º grau, podem representar o pai pré-morto, na sucessão do avô, e receberão, por direito de representar o pai, o que este receberia se vivo fosse. Se o “de cujus” deixou dois filhos vivos e um filho pré-morto, a herança será dividida em 3 partes iguais,uma cota-parte para cada filho, e os netos receberão 1/3 da herança, para dividir de forma igualitária entre todos os netos.

A intenção da lei civil, ao excluir os herdeiros mais remotos, nessas hipóteses, é de cunho moral, ou seja, permite-se que a distribuição da herança seja equilibrada entre os descendentes presumivelmente ligados por idêntica afeição ao autor da herança.

“Assim, na linha descendente, os filhos sucedem por cabeça, e os outros descendentes, por cabeça ou por estirpe, conforme se achem ou não no mesmo grau”[v]

Na hipótese apresentada os netos receberão por estirpe ou direito de representação e os filhos do de cujus receberão por cabeça ou direito próprio.

Ensina Silvio de Salvo Venosa: “Se não houver diversidade de graus, isto é, os descendentes vivos mais próximos estiverem no mesmo grau, não haverá representação: a herança é dividida por cabeça. Assim, se o falecido deixou só netos, não havendo filhos vivos, a herança é dividida pelo número exato de netos, não importando quantos tenham sido os filhos”[vi]

Por força do artigo 1.852, do CC, o direito de representação só ocorrerá na linha descendente, não se admitindo a representação na linha ascendente. Os avós, assim, não poderão representar o filho pré-morto na sucessão do neto.

O instituto da representação é admitido para as hipóteses de pré-morte do descendente chamado em primeiro lugar a herdar, transmitindo-se a herança ao descendente de 2º grau, o qual representará seu genitor na sucessão do avô.

Não se admite, com fulcro no artigo 1.811, do Código Civil, o direito de representação para as hipóteses de renúncia, assim o filho do herdeiro renunciante não poderá representar seu pai.

Já na exclusão por indignidade, por tratar a restrição ao direito sucessório de pena aplicada ao herdeiro que cometeu um dos atos atentatórios contra a vida, honra ou liberdade de disposição patrimonial do hereditando, não será transferida aos herdeiros do excluído, cabendo o direito de representação. Com efeito, nessas hipóteses admitida está a representação já que a penalidade não pode passar da pessoa do infrator, ou seja, daquele que foi considerado indigno.

Representação e comoriência
A grande questão que se coloca no enfrentamento do tema comoriência é a hipótese de pai e filho morrerem simultaneamente, sem se conseguir demonstrar a pré-morte de um deles. Aplicando-se a comoriência, pai e filho não serão considerados herdeiros entre si, ou seja, o pai não será aquinhoado com a herança do filho, tampouco o filho será considerado herdeiro de seu pai. Mas o neto poderá representar seu pai na herança do avô? Admite-se o direito de representação nas hipóteses de comoriência?

No caso da comoriência, os comorientes não herdam entre si, mas e os seus filhos também serão afastados da sucessão?

Como na comoriencia os comorientes não são herdeiros entre si, não haverá direito de representação dos descendentes de 2º grau, ou seja, os netos não poderão representar o pai na sucessão do avó. Vale a mesma regra aplicada à renuncia, segundo a qual, o herdeiro renunciante não é mais considerado herdeiro, é como se ele nunca tivesse existido, razão pela qual não se aplica o direito de representação.

Nessas situações, não há preenchimento do primeiro requisito básico para sucessão por representação, qual seja, o representante, para herdar como representante, só terá condição ou legitimidade de herdeiro se o seu ascendente imediatamente anterior houver falecido antes do transmitente da herança. [vii]

Elucidando a questão da comoriência, se pai e filho morreram num acidente de avião, sem se conseguir, aplicando-se todas as técnicas da medicina legal, identificar qual dos mortos faleceu primeiro, serão considerados simultaneamente mortos, sem que um tenha direito a sucessão do outro. Imaginemos que o filho também tivesse deixado um descendente, esse descendente não poderia representar seu pai na sucessão do avô. Por mais injusta que essa solução pode parecer, ela se baseia no fato do comoriente não estabelecer nenhum relação sucessória com o outro comoriente, o que impossibilita a aplicação do direito de representação.

Referido raciocínio lógico é extraído do texto legal, especificamente do artigo 1.854 do Código Civil, que estabelece: “Os representantes só podem herdar, como tais, o que herdaria o representado, se vivo fosse”.

Portanto, caracterizada a comoriência, não há que se falar em recebimento da herança por direito de representação, constatando-se, assim, um paradoxo da legislação civil ao fixar referida regra, uma vez que, nesse caso, não se permite que a distribuição da herança seja equilibrada entre os descendentes presumivelmente ligados por idêntica afeição ao autor da herança pois o neto do falecido na comoriência não herdará a herança deixada por seu avô.

——————————————————————————–

[i] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Sucessões. 7. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, pág. 286.

[ii] VENOSA, Sílvio de Salvo. Código Civil Interpretado. São Paulo: Atlas, 2012, pág. 1680.

[iii] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Sucessões. 7. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, pág. 209.

[iv] PELUSO, Cezar (Coord.) Código Civil Comentado. Manole, 3ª Ed. pág. 2088.

[v] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões. 2009. pág. 121.

[vi] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões. 2009. pág. 121.

[vii] VENOSA, Sílvio de Salvo. Código Civil Interpretado. São Paulo: Atlas, 2012, pág. 1681.

Autoras do artigo:

Renata Rivelli Martins dos Santos é professora de Direito Civil e Empresarial na Universidade Metodista de Piracicaba

Fabiane Parente Teixeira Martins é advogada, mestre em Direito Ambiental pela Universidade Metodista de Piracicaba. professora de Direito Civil e Ambiental da Universidade Metodista de Piracicaba, coordenadora do curso de Especialização em Direito Ambiental da Unimep, professora Responsável pelo setor de Conciliação Pré-Processual das Varas de Família da Comarca de Piracicaba e diretora do Instituto de Estudos de Direito e Cidadania.

Fonte : Assessoria de Imprensa da Arpen/SP. Publicação em 27/03/13.