Questão esclarece acerca da impossibilidade de registro de escritura pública de doação em adiantamento de legítima com imposição de cláusulas restritivas, lavrada na vigência do Código Civil de 1916, sem mencionar a justa causa para a imposição de tais cláusulas.

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Doação. Cláusulas restritivas – justa causa – ausência. Escritura lavrada na vigência do Código Civil de 1916.

Para esta edição do Boletim Eletrônico a Consultoria do IRIB selecionou questão acerca da impossibilidade de registro de escritura pública de doação em adiantamento de legítima com imposição de cláusulas restritivas, lavrada na vigência do Código Civil de 1916, sem mencionar a justa causa para a imposição de tais cláusulas. Veja como a equipe de revisores técnicos do boletim se posicionou acerca do assunto, valendo-se dos ensinamentos de Eduardo Pacheco Ribeiro de Souza:

Pergunta: Recebi para registro uma escritura pública de doação em adiantamento de legítima, lavrada ainda na vigência do Código Civil de 1916, onde o doador instituiu cláusulas restritivas sem mencionar a justa causa. Posso registrar a mencionada doação?

Resposta: Eduardo Pacheco Ribeiro de Souza, ao abordar o assunto em obra intitulada “As restrições voluntárias na transmissão de bens imóveis – cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade”, publicado pela Quinta Editorial em 2012, p. 61, assim esclareceu:

“O registrador poderá deparar-se com a protocolização para registro de uma doação em adiantamento de legítima com imposição de cláusulas, lavrada antes da vigência do Código Civil de 2002, quando não havia a necessidade de justificar a imposição de cláusulas sobre a legítima”.

Das três restrições, apenas a inalienabilidade e impenhorabilidade são de ordem pública e, por isso, necessitam de justificativa.
Se a doação é da parte disponível, não precisa da justificativa;

Também não há necessidade de justa causa se não houver herdeiros necessários.

Considerando que a regra que determina a motivação na imposição das cláusulas é de ordem pública, deve o registrador recusar o registro sem a rerratificação do ato para a declaração da justa causa ou exclusão das cláusulas. Se não mais for possível a rerratificação, pela morte ou incapacidade de uma das partes, a questão deve ser submetida à juízo, se interessar às partes, para que se decida se subsistem as restrições.

As cláusulas são impostas em benefício do donatário, mas retiram o bem do comércio, no caso da inalienabilidade; impedem que credores persigam seus créditos, no caso da impenhorabilidade; e excluem o bem do patrimônio do casal, no caso da incomunicabilidade, quando o regime do casamento for o da comunhão de bens. Assim, há evidentes reflexos em interesses de terceiros, razão pela qual aquele que não requereu o registro oportunamente deve se submeter à legislação vigente no momento do registro – dormientibus non sucurrit jus. A aquisição da propriedade imobiliária entre vivos no Brasil se dá em duas etapas, uma contratual e outra real, não se podendo impor a terceiros restrições em desacordo com o direito vigente na data do ingresso do título no registro.”

No mesmo sentido o que foi decidido pelo Conselho da Magistratura de São Paulo, na APELAÇÃO CÍVEL nº 0024268-85.2010.8.26.0320, da Comarca de LIMEIRA, publicada no DJE de 29/02/2012, da qual se extrai:

Registro de Imóveis – Dúvida – Recusa do Oficial em registrar escritura pública de doação com reserva de usufruto – Cláusulas restritivas – Inexistência de indicação de justa causa – Inteligência dos arts. 1.848, “caput”, e 2042 do Código Civil – Nulidade – Cindibilidade do título – Precedentes do Conselho Superior – Registro da escritura de doação, desconsiderada a cláusula restritiva – Recurso provido.

O Código Civil de 1916 não estabelecia nenhuma limitação ao poder dos testadores e doadores de impor cláusulas restritivas (art. 1676). O atual disciplinou o assunto de forma diferente, pois estatui, no art. 1848, “caput”, que: “Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, de impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legítima”. Sobre os bens que compõem a parte disponível, não há restrição.

Manifesta, pois, a intenção de o legislador reduzir os poderes do testador em relação à legítima. Por essa razão, presente a mesma “ratio legis” (“Ubi eadem ratio ibi idem ius”), não há como afastar a aplicação extensiva do art. 1848, “caput”, às doações feitas aos herdeiros, consideradas adiantamento de legítima (art. 544, do Código Civil). Não fosse assim, estaria aberta a via para burlar a restrição imposta pelo art. 1848, “caput”: bastaria que o titular dos bens os doasse em vida aos filhos, para que pudesse gravá-los sem nenhuma justificativa.

O Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, em acórdão de 03 de março de 2009, Rel. Des. Luiz Antonio de Godoy, proferido na apelação cível no. 613.184-4/8-00 concluiu: “…com o advento do Código Civil de 2002, estabeleceu-se nova regra acerca da possibilidade de previsão de cláusula de inalienabilidade em seu art. 1848, “caput”… Insta ressaltar que, conforme corretamente anotado na sentença, referido dispositivo é, também, aplicável à doação considerada adiantamento de legítima, como se verifica na presente hipótese. A despeito de a doação ter ocorrido à época da vigência do Código Civil de 1916, não há como negar que a hipótese se enquadra no art. 2042, do Código Civil de 2002, que viabiliza a incidência do texto do art. 1848, “caput”, acima referido”.

A falta de referência, no título, à inclusão dos bens doados entre os que compõem a parte disponível faz presumir o adiantamento de legítima, como expressamente estabelece o art. 2005 do Código Civil.

Uma vez que o disposto no art. 1848, “caput”, do Código Civil, aplica-se à doação entre pais e filhos, como adiantamento de legítima, também aplicável o art. 2042, dada a identidade de situações. A doação foi feita em 15 de março de 1999, antes da entrada em vigor do atual Código Civil. Ambos os doadores faleceram em 2009 (fls. 12 e 13), sem promover o aditamento do contrato para declarar a justa causa da cláusula aposta.

Mas a falta de justa causa compromete apenas a validade da cláusula restritiva, não da doação. Há muito este Egrégio Conselho Superior da Magistratura vem aplicando a regra da cindibilidade do título, pelo qual autoriza-se o registro daquilo que possa ingressar no fólio real, e nega-se o daquilo que não possa, permitindo-se extrair do título apenas aquilo que comporta o registro. A doação é hígida e foi livremente celebrada entre os contratantes. Apenas a cláusula de impenhorabilidade padece de vício, por afronta ao art. 1848, “caput”, do Código Civil. Admissível, portanto, o registro da escritura de doação, desconsiderando-se a cláusula de impenhorabilidade nele inserida. (…)

Na mesma direção do aqui exposto, temos na decisão do Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo, lançada na Apelação Cívil de nº 0024268-85.2010.8.26.0320, decorrente de procedimento de dúvida, suscitada pelo Registro de Imóveis de Limeira.

Finalizando, recomendamos que sejam consultadas as Normas de Serviço da Corregedoria-Geral da Justiça de seu Estado, para que não se verifique entendimento contrário ao nosso. Havendo divergência, proceda aos ditames das referidas Normas, bem como a orientação jurisprudencial local.

Fonte: IRIB (www.irib.org.br).

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Parecer nº 58/2014-E CGJ/SP: A simples afirmação de união estável na declaração de óbito é suficiente

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Parecer nº 58/2014-E

REGISTRO DE ÓBITO – UNIÃO ESTÁVEL MANTIDA PELO FALECIDO – SIMPLES AFIRMAÇÃO DO DECLARANTE – SUFICIÊNCIA. RETIFICAÇÃO DAS NORMAS DE SERVIÇO – SIMPLES CORREÇÃO, SEM ALTERAÇÃO SEMÂNTICA, NA REDAÇÃO DO ITEM 94, “d”, DO CAPÍTULO XVII – MINUTA DE PROVIMENTO.

Excelentíssimo Senhor Corregedor Geral da Justiça,

Trata-se de pedido do Ministério Público do Estado de São Paulo para que se prolate decisão com força normativa obrigando os Oficiais de Registro a exigirem do declarante do óbito, quando da lavratura do respectivo assento, a apresentação de escritura pública, sentença judicial ou registro civil para comprovação da alegada união estável mantida pelo falecido.

Sustentou que o preenchimento dos requisitos para configuração da união não podem ficar ao exclusivo arbítrio do declarante do óbito; que tal situação poderia vir a impor à família e aos sucessores a necessidade de promover ação judicial para retificar o assento; que a facilidade para a declaração poderia abrir espaço para mais de uma pessoa alegar união estável com o falecido, gerando situações de “poligamia”.

A ARPEN e a ANOREG alegaram que Enunciado 361 que a ARPEN emitiu interpreta corretamente o item 942 do Capítulo XVII das Normas de Serviço da Corregedoria Geral de Justiça; que outras informações que constam do assento de óbito também não são checadas pelo Oficial de Registro Civil e se fundam exclusivamente nas palavras do declarante, a exemplo da informação sobre o falecido ter deixado bens, deixado filhos, etc; que a escritura pública de união não confere segurança muito maior ao registro, pois meses depois de lavrada, a situação fática pode já ter se alterado.

É o relatório.

Opino.

No parecer 61/13-E (fl. 27), o qual apresentou a minuta do provimento de atualização das Normas de Serviço da CGJ e foi aprovado pelo então Corregedor Geral da Justiça Desembargador José Renato Nalini, expressamente se consignou a desnecessidade de se incluir nas Normas um item que afirmava que a informação sobre união estável poderia ser baseada em mero ato declaratório.

E a desnecessidade da inclusão foi justificada no parecer pelo fato do item 94 das Normas “não condicionar a informação ao prévio registro da união estável, o qual, aliás, é facultativo” (fl. 27, item “d” das modificações rejeitadas).

Logo, no parecer, se concluiu desnecessário estabelecer expressamente que a informação de união estável pode ser feita por mero ato declaratório, em razão deste entendimento já estar implícito, isto é, não haver previsão de requisitos outros para a inclusão da informação.

O enunciado 36 da ARPEN, portanto, não está em desacordo com as Normas de Serviço da CGJ.

Como alegado pela ARPEN, a escritura pública de união também não confere segurança absoluta ao registro, pois depois de lavrada a situação fática pode se alterar. O mesmo se diga quanto a uma sentença judicial. Não obstante, os documentos existirão e atestaram a união estável, já não mais verdadeira.

Igualmente, a manifestação de vontade do companheiro falecido, participando do ato da escritura de união estável, não comprova a existência real de uma convivência pública, contínua e duradoura com o objetivo de constituir família.

Pode-se lavrar a escritura de união estável e a situação não existir verdadeiramente, visto que o tabelião não empreende diligências de comprovação dos requisitos acima.

Outrossim, se o declarante do óbito pode falsear a declaração da união estável, pode também o fazer em relação a existência de filhos do falecido.

Não se pode partir da premissa da má-fé.

De qualquer forma, mesmo considerando a possibilidade de erros e de má-fé (hipótese que se deve trabalhar como exceção), os benefícios da manutenção do regramento, com a possibilidade de simples afirmação do declarante do óbito quanto à união estável do falecido, superam os eventuais inconvenientes, os quais não são incontornáveis.

Mesmo com toda a facilitação normativa para a regularização das situações de união estável (inclusive com a possibilidade de conversão em casamento) e com todas as campanhas de esclarecimento por parte dos meios de comunicação, ainda é enorme o número de pessoas que vivem em união estável sem escritura formalizando-a, reconhecimento judicial ou registro de instrumento particular. Em verdade, a maioria dos conviventes está nessa situação.

É comum que casais só busquem o reconhecimento da união estável quando ela já não mais existe e surgem problemas relativos a pensão, guarda de filhos ou partilha de bens, quando então é ajuizada ação de reconhecimento de existência e dissolução da união.

A companheira sobrevivente (e vice-versa) se sente, no seu íntimo, uma viúva (independentemente de definições jurídicas). Negar que conste como companheira no assento de óbito do falecido não se afigura alinhado com o que dispõe a Constituição Federal de 19883 e com a evolução e momento atual do Direito de Família.

Da mesma forma que pode haver ações judiciais por parte de familiares e herdeiros visando a corrigir declarações de união estável que entendem incorretas, pode haver ações judiciais de companheiras/companheiros visando a obter a declaração judicial post mortem da união estável havida, para posterior inclusão no assento de óbito.

Ponto que merece destaque é o da verdadeira extensão, enquanto prova de uma situação jurídica, da informação sobre a união no assento de óbito.

Não nos parece que a inscrição da união no assento de óbito configure prova da referida união. Assim como a inscrição sobre os filhos que o falecido deixa não prova a filiação.

Nesse sentido, sobre a recente modificação das Normas permitindo que conste do assento a união estável, discorre Luiz Guilherme Loureiro:

“De qualquer forma, a nosso ver, tal modificação de entendimento não implica em consequências práticas, já que o registro e a respectiva certidão comprovam apenas a morte da pessoa de que se trate e não tem qualquer efeito comprobatório da existência da união estável” (Registros Públicos – Teoria e Prática, São Paulo: Método, 5ª ed., 2014, p. 138).

A função da certidão de óbito é comprovar a morte. O registro de óbito e a certidão que dele se extrai têm a função de atestar o falecimento de uma pessoa. Outros elementos constantes do assento, como número de filhos ou se deixou bens, não são comprovados pela certidão, a qual não se presta para isso. No caso da união estável não pode ser diferente.

O risco, por exemplo, do INSS vir a utilizar a certidão de óbito como prova única e cabal para conceder benefícios ao companheiro supérstite, olvidando-se dos limites de prova que a certidão faz, configuraria opção administrativa do referido Instituto, o qual conta com assessoria jurídica própria e, embora o risco deva ser considerado, não deve de antemão condicionar o entendimento jurídico desta E. Corregedoria.

Ademais, o INSS é rigoroso na concessão administrativa de benefícios aos companheiros. Com relativa frequência, não satisfeito com os elementos de prova da união trazidos por algum requerente, o remete à via judicial.

A melhor interpretação parece ser no sentido de que a informação da união estável no assento de óbito poderá servir, apenas, como mais um elemento para comprovar o companheirismo, dentre outros.

Importante mencionar, também, que no registro de óbito de pessoa que era casada não se exige do declarante a comprovação do casamento.

O art. 80 da Lei dos Registros Públicos dispõe que o assento de óbito deverá conter:

1º) a hora, se possível, dia, mês e ano do falecimento;

2º) o lugar do falecimento, com indicação precisa;

3º) o prenome, nome, sexo, idade, cor, estado, profissão, naturalidade, domicílio e residência do morto;

4º) se era casado, o nome do cônjuge sobrevivente, mesmo quando desquitado; se viúvo, o do cônjuge prédefunto; e o cartório de casamento em ambos os casos;

5º) os nomes, prenomes, profissão, naturalidade e residência dos pais;

6º) se faleceu com testamento conhecido;

7º) se deixou filhos, nome e idade de cada um;

8°) se a morte foi natural ou violenta e a causa conhecida, com o nome dos atestantes;

9°) lugar do sepultamento;

10º) se deixou bens e herdeiros menores ou interditos;

11°) se era eleitor.

12º) pelo menos uma das informações a seguir arroladas: número de inscrição do PIS/PASEP; número de inscrição no Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, se contribuinte individual; número de benefício previdenciário – NB, se a pessoa falecida for titular de qualquer benefício pago pelo INSS; número do CPF; número de registro da Carteira de Identidade e respectivo órgão emissor; número do título de eleitor; número do registro de nascimento, com informação do livro, da folha e do termo; número e série da Carteira de Trabalho.

Na falta da informação sobre o cartório no qual os cônjuges se casaram, ainda assim o assento é lavrado. A falta dessa informação não impede que se mencione o casamento no assento de óbito. A falta da certidão de casamento também não impede a menção ao estado civil.

Não se olvida que é recomendável, e até incentivado, que a parte declarante apresente a certidão de casamento do falecido, o que certamente confere mais segurança jurídica ao assento. Não obstante, na impossibilidade dessa apresentação, ainda assim o assento é lavrado constando a informação sobre o casamento.

Da mesma forma que o inciso 4º afirma que no assento deverá haver a menção ao cartório do casamento, se casado era o falecido, o inciso 5º menciona a profissão e residência dos pais, o 6º menciona o testamento, o 7º a existência de filhos, seus nomes e idades.

Embora se possa argumentar que o casamento é uma circunstância mais importante da vida do falecido que a idade exata de seus filhos, a redação do art. 80 não evidencia uma maior exigibilidade das informações do inciso 4º em detrimento dos outros incisos. A especificação do cartório em que o falecido se casou, portanto, deve ser incluída no assento de óbito se possível, mas não é condição sine qua non para o registro.

Nesse contexto, se em última análise a inclusão da menção ao casamento e ao cônjuge supérstite do falecido não exige comprovação documental, também não é o caso de se exigir documentação relativa à união estável.

Os inconvenientes que podem advir de uma declaração falsa de união estável no assento de óbito não se afiguram, salvo melhor juízo, maiores que uma declaração falsa ou equivocada de matrimônio.

Assim, respeitosamente, nos posicionamos pelo não acolhimento do requerimento do Ministério Público.

Por fim, atentando à redação do item 94, letra “d” das Normas, verificamos que ele contém redundância que pode ser extirpada.

Atualmente, a redação é a seguinte:

“O assento de óbito deverá conter:

d) se era casado ou vivia em união estável, o nome do cônjuge ou companheiro sobrevivente, mencionando-se a circunstância quando separado judicialmente, divorciado, ou de união estável dissolvida ou extinta pela morte de um dos companheiros; se viúvo, o nome do cônjuge ou companheiro pré-morto e o Registro Civil das Pessoas Naturais do casamento ou união estável;”

No primeiro período, se faz referência à união estável extinta pela morte de um dos companheiros. No segundo, novamente, se fala no companheiro pré-morto. Logo, é possível se extirpar uma das menções ao companheiro já falecido.

A redação ficaria como segue:

“O assento de óbito deverá conter:

d) se era casado ou vivia em união estável, o nome do cônjuge ou companheiro sobrevivente, mencionando-se a circunstância quando separado judicialmente, divorciado, ou de união estável dissolvida; se viúvo, o nome do cônjuge ou companheiro pré-morto; e o Registro Civil das Pessoas Naturais do casamento ou união estável;”

Pelo exposto, o parecer que respeitosamente submeto à elevada apreciação de Vossa Excelência é no sentido de não se acolher o requerimento do Ministério Público e de propor, ainda, a alteração das Normas de Serviço da

Corregedoria Geral da Justiça (Capítulo XVII, itens 94, letra “d”), conforme minuta anexa de provimento.

Sub censura.

São Paulo, 19 de fevereiro de 2014.

(a) Gabriel Pires de Campos Sormani

Juiz Assessor da Corregedoria

DECISÃO: Aprovo o parecer do MM. Juiz Assessor da Corregedoria e por seus fundamentos, que adoto, determino a edição do Provimento sugerido, conforme minuta, e a publicação do parecer no DJE, acompanhado do Provimento, por três vezes, em dias alternados. São Paulo, 06 de março de 2014

(a) HAMILTON ELLIOT AKEL

Corregedor Geral da Justiça

1 “Para constar do registro de óbito que o falecido vivia em união estável basta que o declarante afirme tal fato jurídico, não sendo necessário apresentar nem mencionar qualquer documento”.

2 94. O assento de óbito deverá conter:

a) a hora, se possível, o dia, o mês e o ano do falecimento;

b) o lugar do falecimento, com a sua indicação precisa;

c) o prenome, o sobrenome, o sexo, a idade, a cor, o estado civil, a profissão, a naturalidade, o domicílio e a residência do morto;

d) se era casado ou vivia em união estável, o nome do cônjuge ou companheiro sobrevivente, mencionando-se a circunstância quando separado judicialmente, divorciado, ou de união estável dissolvida ou extinta pela morte de um dos companheiros; se viúvo, o nome do cônjuge ou companheiro pré-morto e o Registro Civil das Pessoas Naturais do casamento ou união estável;

3 Art. 226, §3º: Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. (D.J.E. de 19.03.2014 – SP)

Fonte: DJE/SP | 19/03/2014.

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Comprador de imóveis tem ônus de exigir certidões pessoais

Escrito por

* Bruno Mattos e Silva

É altamente controvertida a questão da necessidade de obtenção certidões de distribuição de feitos ajuizados contra o vendedor, por ocasião da compra ou da celebração de contrato envolvedo a propriedade de um imóvel.

Muitas vezes há exigência, por parte do tabelião, da apresentação das referidas certidões para a lavratura de escritura pública que, após o registro, irá transferir da propriedade do imóvel. Por isso às vezes nos deparamos com a declaração, na escritura pública, de que o comprador “dispensou” a apresentação das certidões pessoais referentes ao vendedor, notadamente a certidões de feitos ajuizados no foro de domicílio do vendedor ou de situação do imóvel.

Situação semelhante ocorre por ocasião da celebração de qualquer contrato que verse a respeito de propriedade imobiliária, como, por exemplo, compromisso de compra e venda de imóvel.

Há uma questão prática a ser resolvida: as certidões pessoais do vendedor devem ser obtidas?

Ninguém está obrigado a fazer ou a deixar de fazer algo caso inexista lei que determine ou fundamente a obrigação. É o que dispõe o art. 5º, II, da Constituição Federal. A luz desse postulado, vamos verificar, inicialmente, se existe obrigação legal para que essas certidões sejam apresentadas. Caso a conclusão seja pela existência de norma determinando essa apresentação, a solução é simples: as certidões devem ser obtidas porque há norma estabelecendo essa obrigação. Caso contrário, a solução demandará outra análise, como veremos.

Uma corrente doutrinária sustenta que a necessidade de obtenção das certidões de feitos ajuizados contra o proprietário do imóvel decorre da Lei  7.433, de 18 de dezembro de 1985. Trata-se da norma referente à lavratura de escrituras públicas, aplicável também a certas hipóteses em que o contrato relativo ao imóvel poderá ser feito por instrumento particular. Com efeito, o parágrafo 2º do art. 1º da Lei 7.433/85 menciona expressamente a necessidade de apresentação da certidão de feitos ajuizados, nos seguintes termos:

“Art 1º – Na lavratura de atos notariais, inclusive os relativos a imóveis, além dos documentos de identificação das partes, somente serão apresentados os documentos expressamente determinados nesta Lei.

(…)

Parágrafo 2º – O Tabelião consignará no ato notarial, a apresentação do documento comprobatório do pagamento do Imposto de Transmissão inter vivos, as certidões fiscais, feitos ajuizados, e ônus reais, ficando dispensada sua transcrição.

(…)”

Contudo, o inciso IV do art. 1º do regulamento dessa Lei — Decreto 93.240, de 9 de setembro de 1986 — assim dispõe:

“Art 1º Para a lavratura de atos notariais, relativos a imóveis, serão apresentados os seguintes documentos e certidões:

(…)

IV – a certidão de ações reais e pessoais reipersecutórias, relativas ao imóvel, e a de ônus reais, expedidas pelo Registro de Imóveis competente, cujo prazo de validade, para este fim, será de 30 (trinta) dias;

(…)”

A redação do inciso IV parece dar a entender que a obrigação de apresentação de certidões de feitos ajuizados se limita à ações que dizem respeito diretamente ao imóvel objeto da escritura pública. Certidões referentes ao vendedor, mas que não dizem respeito ao imóvel — por exemplo, ação de cobrança por quantia certa —, não precisariam ser apresentadas. E mais: a certidão de feitos ajuizados legalmente obrigatória é a expedida pelo cartório imobiliário e não pelos distribuidores forenses.

Em vista disso, há uma corrente doutrinária que sustenta a inexistência de obrigação legal de apresentação das certidões dos feitos ajuizados contra o vendedor, mas apenas a certidão do registrador imobiliário, que constaria todas as informações referentes ao imóvel e às ações que dizem respeito ao imóvel. De acordo com essa tese, não deve o tabelião fazer constar da escritura pública que o comprador “dispensou” a apresentação das certidões pessoais do vendedor expedida pelos distribuidores forenses, simplesmente porque elas não seriam obrigatórias.

Vamos admitir que está correta a tese que restringe o alcance da expressão “feitos ajuizados” constante do parágrafo 2º do art. 1º da Lei 7.433/85. Partindo desta premissa — inexistência de obrigação legal de apresentação das certidões dos distribuidores forenses —, devemos concluir também que essas certidões não devem ser obtidas pelo comprador?

Para responder a essa pergunta, devemos diferenciar obrigação de ônus.

A toda obrigação corresponde um direito. Assim, em face das obrigações de pagar quantia certa, de fazer algo, de entregar coisa determinada, etc., existem os direitos de receber a quantia, a prestação ou a coisa etc. Caso a obrigação não seja cumprida, o titular do direito pode fazer valer seu direito mediante pedido de tutela judicial, pois a todo direito material em sentido estrito corresponde um direito processual que o protege. Nesse caso, o Estado-juiz irá determinar que a obrigação seja cumprida. Isso significa que o Estado-juiz determinará que o devedor pague a quantia, faça algo, entregue determinada coisa etc. Caso, ainda assim, a obrigação não seja cumprida, o Estado-juiz determinará providências executórias, de modo que o direito ou algo que substitua o direito violado possa existir de fato, no mundo real.

Essa correspondência entre obrigação e direito não existe quanto ao ônus. A pessoa que tem o ônus de fazer ou deixar de fazer algo não pode ser obrigada pelo Estado a fazer ou a deixar de fazer, exatamente porque não existe um direito de obrigar alguém à prática do ato. A sanção pelo não desincumbimento do ônus será outra.

Possivelmente o exemplo mais simples de ser visualizado está no direito processual, referente ao ônus da prova. A legislação processual estabelece a quem incumbe provar o fato alegado — ônus da prova —, hipóteses em que fatos não precisam ser provados — inexistência de ônus da prova —, hipóteses em que a parte contrária deverá fazer a prova — inversão do ônus da prova —, etc. Toda vez que a lei estabelece possíveis consequências indesejáveis para a prática de um ato ou para a ausência da prática de um ato, está estabelecendo uma sanção ou um ônus.

Não pode o juiz obrigar que alguém se desincumba do ônus. A pessoa que não se desincumbir plenamente do ônus imposto pela lei sofrerá ou poderá sofrer as consequências jurídicas da ausência da prática do ato estabelecido. Assim, no exemplo do ônus da prova, a pessoa a quem incumbe o ônus da prova não poderá ser obrigada a fazer a prova, mas poderá receber uma decisão desfavorável no processo judicial.

Nas operações imobiliárias há diversas hipóteses em que ônus são estabelecidos pela legislação, com possíveis consequências para aquele que não se desincumbir do ônus. Muitas vezes é necessário não apenas praticar o ato referente ao ônus, mas também, por cautela, produzir algo que demonstre que o ato foi praticado. São hipóteses em que determinado fato ou ato jurídico não se encontra registrado na matrícula do imóvel, mas é passível de atingir terceiro em razão de expressa disposição de lei nesse sentido.

Uma hipótese interessante é o caso da fraude à execução na hipótese em que há ação em curso capaz de tornar o devedor insolvente, nos termos do art. 593, II, do Código de Processo Civil. [1] A legislação estabelece que, configurada essa hipótese, o imóvel cuja propriedade fora validamente transferida para um terceiro poderá ser penhorado para a satisfação do credor do vendedor.

A questão da fraude à execução é, até hoje, altamente controvertida nos tribunais. Há uma súmula do STF a respeito do tema, uma súmula do STJ em sentido diametralmente oposto, julgamentos díspares por parte de tribunais estaduais, bem como outra orientação por parte do TST. [2]

Outra hipótese é a aquisição da propriedade de bem imóvel após a decretação da falência do vendedor, no qual o imóvel adquirido poderá vir a ser arrecadado para compor massa falida, nos termos do art. 129, VII, da Lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005. [3]

Há ainda outras hipóteses, como aquisição de bem em fraude contra credores — arts. 158 e 159 do Código Civil —, de vendedor com interdição judicialmente decretada — art. 3º, 9º, III e 1.773, todos do Código Civil —, de bem considerado indisponível — art. 36 da Lei 6.024, de 13 de março de 1974 —, etc.

Enfim, em diversas hipóteses, a lei estabelece possíveis consequências indesejáveis para o terceiro adquirente do imóvel, independente de má-fé ou de registro na matrícula do imóvel. Se a lei estabelece hipóteses em que o comprador do imóvel pode vir a sofrer consequências jurídicas decorrentes da não obtenção de certidões expedidas pelos distribuidores forenses, existe ônus.

Atualmente, há alguns projetos de lei objetivando positivar, total ou parcialmente, o princípio da vis atractiva do registro imobiliário. De acordo com esse princípio, deve constar do registro imobiliário tudo que, direta ou indiretamente, possa afetar o imóvel ou a sua propriedade. Há corrente na jurisprudência que, total ou parcialmente, acolhe esse princípio e protege o comprador em situações específicas.

Contudo, enquanto a jurisprudência não estabelecer de forma unívoca que em nenhuma hipótese ato ou fato não registrado na matrícula do imóvel poderá atingir terceiros ou não forem alterados todos os dispositivos legais que preveem essas hipóteses, haverá para o comprador o ônus de obter as certidões expedidas pelos distribuidores forenses.

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1. “Art. 593. Considera-se em fraude de execução a alienação ou oneração de bens: (…) II – quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência; (…)”

2. Para mais informações a respeito do tema, vide: SILVA, Bruno Mattos e. Compra de imóveis: aspectos jurídicos, cautelas devidas, análise de riscos. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2013.
 

3. “Art. 129. São ineficazes em relação à massa falida, tenha ou não o contratante conhecimento do estado de crise econômico-financeira do devedor, seja ou não intenção deste fraudar credores: (…) VII – os registros de direitos reais e de transferência de propriedade entre vivos, por título oneroso ou gratuito, ou a averbação relativa a imóveis realizados após a decretação da falência, salvo se tiver havido prenotação anterior. (…)”

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* Bruno Mattos e Silva é advogado e autor dos livros Direito de Empresa e Compra de Imóveis (Ed. Atlas).

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