TJ/SP. Agravo de instrumento – Execução fiscal – Exceção de pré-executividade – ISSQN dos exercícios de 2005 a 2008 – Serviços notariais e de registros públicos – Trânsito em julgado do acórdão do STF, exarado no julgamento da ADI nº 3.089-2/DF – Constitucionalidade da cobrança do imposto a partir de 08/08/2008, prosseguindo a ação executiva quanto aos débitos posteriores a esta data até dezembro de 2008 – Efeito “ex nunc” – Decisão parcialmente reformada – Acolhimento parcial da exceção – Recurso parcialmente provido, nos termos do acórdão.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – Execução Fiscal – Exceção de Pré-Executividade – ISSQN dos exercícios de 2005 a 2008 – Serviços notariais e de registros públicos – Trânsito em julgado do acórdão do STF, exarado no julgamento da ADI nº 3.089-2/DF – Constitucionalidade da cobrança do imposto a partir de 08/08/2008, prosseguindo a ação executiva quanto aos débitos posteriores a esta data até dezembro de 2008 – Efeito “ex nunc” – Decisão parcialmente reformada – Acolhimento parcial da exceção – Recurso parcialmente provido, nos termos do acórdão. (TJSP – Agravo de Instrumento nº 0074796-11.2013.8.26.0000 – Dois Córregos – 14ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Silvana Malandrino Mollo – DJ. 09.06.2014)

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento nº 0074796-11.2013.8.26.0000, da Comarca de Dois Córregos, em que é agravante OFICIAL DE REGISTRO DE IMÓVEIS, TÍTULOS E DOCUMENTOS E CIVIL DE PESSOA JURÍDICA DE DOIS CÓRREGOS, é agravado PREFEITURA MUNICIPAL DE DOIS CÓRREGOS.

ACORDAM, em 14ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores OCTAVIO MACHADO DE BARROS (Presidente sem voto), HENRIQUE HARRIS JÚNIOR E MÔNICA SERRANO.

São Paulo, 22 de maio de 2014.

SILVANA MALANDRINO MOLLO – Relatora.

RELATÓRIO

Vistos.

Trata-se de recurso de Agravo de Instrumento interposto pelo Oficial de Registro de Imóveis, Títulos e Documentos e Civil de Pessoa Jurídica de Dois Córregos, em face da decisão de fls. 426/427 desses autos, que rejeitou a Exceção de Pré-Executividade por ele oposta contra a Municipalidade de Dois Córregos, sob o argumento de que o seu conteúdo já havia sido objeto de anterior pronunciamento judicial, não tendo sido trazido aos autos, elemento capaz de desconstituir o julgado e conduzir a novo entendimento.

Alega, o agravante, que a cobrança de ISSQN foi suspensa e considerada ilegal pela ordem mandamental que impetrou, transitada em julgado desde 14/11/2007 e que a Ação Rescisória nº 0085278-86.2011.8.26.0000, ajuizada com vistas a rescindir o acórdão proferido no referido mandamus, reconheceu que o direito da Municipalidade de desconstituir o julgado foi fulminado pela decadência. Sustenta que tal decisão, datada de 26/07/2012, deve ser considerada como fato novo e prejudicial, o que levou à oposição da nova exceção em análise. Assevera, ainda, que a decisão proferida pelo STF na ADI 3089 e publicada no DJ de 01/08/2008, que declarou constitucional a incidência do ISSQN sobre os serviços notariais e registrais somente produz efeitos ex nunc, não alcançando a decisão judicial favorável a ele, transitada em julgado. Defende a nulidade do termo de inscrição da dívida ativa que originou o suposto débito de ISS dos exercícios de 2005 a 2008, já que, pelo serviço prestado, é fiscalizado diretamente pela Corregedoria Geral de Justiça deste Tribunal, de sorte que uma execução fiscal implicará em graves danos a que ele poderá ser submetido, inclusive punições disciplinares. Busca o provimento do recurso, com o acolhimento da objeção e extinção da execução fiscal, com o consequente recolhimento do mandado de penhora e avaliação, se houver.

O recurso foi devidamente processado, com a concessão do efeito suspensivo pretendido, até o julgamento final do recurso (fls. 570/572).

Dispensadas as informações do D. Juízo a quo, houve apresentação de contraminuta pelo Município agravado a fls. 582/598.

É O RELATÓRIO.

VOTO

Depreende-se dos autos que o Oficial de Registro de Imóveis, Títulos e Documentos e Civil de Pessoa Jurídica de Dois Córregos, juntamente com o Tabelião de Notas e de Protesto de Letras e Títulos de Dois Córregos, em 12/02/2004, impetraram Mandado de Segurança contra ato do Prefeito do Município de Dois Córregos, para o fim de se reconhecer a ilegalidade da Lei Municipal nº 2.874/2003, que instituiu a cobrança de ISSQN sobre os serviços notariais e de registro.

Pela decisão liminar de fls. 181 desses autos, a MM. Juíza a quo, em 16/02/2004, suspendeu a aplicação da lei municipal em referência, com relação aos impetrantes.

Em sentença datada de 30/03/2004, tal ordem mandamental foi concedida definitivamente, declarando-se, incidentalmente, a inconstitucionalidade dos itens 21 e 21.1 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, em face às disposições dos artigos 145, inciso II, 2ª parte; 150, inciso VI, alínea “a” e §2º e §3º e 236, da Constituição Federal, e, por consequência, declarando-se a ilegalidade da sobredita lei municipal e da cobrança dela decorrente em relação aos impetrantes (fls. 194).

Não concordando com tal decisão, o Prefeito da Municipalidade de Dois Córregos interpôs, em 31/05/2004, recurso de apelação, recebido apenas no efeito devolutivo, que, conjuntamente com o recurso oficial, tiveram ambos seus provimentos negados, por maioria de votos, pela 15ª Câmara de Direito Público, na data de 25/05/2006 (fls. 234/239).

Dessa decisão, o Município interpôs Recurso Extraordinário, que não foi admitido, em 28/05/2007, pelo MM. Desembargador Presidente da Seção de Direito Público deste E. Tribunal. Como não houve a interposição de agravo de instrumento em face deste despacho denegatório do Recurso Extraordinário (fls. 290), transitou em julgado o acórdão na data de 14/11/2007, mantendo-se, portanto, a suspensão da cobrança do imposto desde fevereiro de 2004.

Neste ínterim, a Municipalidade de Dois Córregos propôs, em 14/03/2011, Execução Fiscal contra o Oficial de Registro de Imóveis, Títulos e Documentos e Civil de Pessoa Jurídica de Dois Córregos (Execução Fiscal nº 040/2011), gerando a oposição, por este último, em 28/04/2011, de Exceção de Pré-Executividade, defendendo a nulidade do Auto de Infração contra ele lavrado, pela ausência de recolhimento do ISSQN nos serviços de registros públicos, cartorários e notariais, prestados entre 1º de janeiro de 2005 e 31 de dezembro de 2008, quando, supostamente, estava suspensa a cobrança do imposto.

Além disso, em 02/05/2011, a Municipalidade de Dois Córregos ajuizou Ação Rescisória, a fim de desconstituir a supramencionada decisão favorável aos impetrantes, em razão do trânsito em julgado do acórdão do STF, na data de 08/08/2008, exarado na ADI nº 3.089-2/DF, que reconheceu a constitucionalidade da cobrança do ISS nas atividades registrais e notariais (fls. 331/337 e 529).

A aludida Exceção de Pré-Executividade foi rejeitada em 12/07/2011 (fls. 350/351), levando à interposição de agravo de instrumento, não conhecido (fls. 556/560), e ao prosseguimento da ação executiva. A Ação Rescisória, por sua vez, em 14/06/12, foi julgada improcedente, extinguindo-se o processo, diante da decadência do direito da Municipalidade em desconstituir o julgado (fls. 409/411).

Tendo em vista a decisão da referida Ação Rescisória, que manteve a suspensão da exação tributária municipal, o Oficial de Registro de Imóveis, Títulos e Documentos e Civil de Pessoa Jurídica de Dois Córregos, novamente, opôs, em 15/02/2013, Exceção de Pré- Executividade, defendendo, mais uma vez, e ainda mais em razão do resultado da mencionada Ação Rescisória, a nulidade do auto de infração contra ele lavrado.

Todavia, tal objeção foi rejeitada (fls. 426/427), gerando a interposição do agravo que aqui se analisa.

Pois bem.

Inicialmente, ressalto que, se o título que fundamenta a execução padece da liquidez, certeza e exigibilidade que legitimam o reconhecimento da invalidade do processo executivo, existe afronta ao princípio do devido processo legal ao se exigir, do pretenso executado, que efetue a segurança do Juízo, mediante a constituição da penhora, como condição para oferecimento da defesa.

Em razão disso, a exceção de préexecutividade foi admitida na doutrina e jurisprudência pátria como um meio de defesa nas situações em que o executado, alegando matérias de ordem pública, passíveis de conhecimento de ofício pelo Juiz, afaste, de plano, a executividade de um título, sem a exigência de garantia.

No caso sub judice, a matéria trazida pelo executado por meio deste mero incidente processual, qual seja a nulidade do título executivo pela impossibilidade da cobrança do imposto no período de janeiro de 2005 a dezembro de 2008, poderia realmente anular a execução fiscal, caso, eventualmente, estivesse comprovada nos autos.

Assim, correta a utilização da referida exceção pelo agravante, passando-se à sua análise.

De tudo quanto relatado alhures, depreende-se que, a despeito da decisão exarada no julgamento da Ação Rescisória nº 0085278-86.2011.8.26.0000, que manteve o que já havia sido determinado em fevereiro de 2004, no sentido de ser descabida a cobrança do ISSQN nos serviços prestados pelo agravante, deve ser, sim, observada a decisão do STF, em controle concentrado de constitucionalidade, no julgamento da ADI nº 3.089-2/DF.

Isso porque, em seu julgamento, o Egrégio Supremo Tribunal Federal admitiu que a atividade notarial e de registro são“típicas atividades estatais, mas não serviços públicos”, e reconheceu a incidência do ISS, conforme voto da lavra do Ministro Joaquim Barbosa, que consignou tratar-se de “prestação de fazer onerosa, executada por particular com interesse econômico próprio” e assim “as atividades notariais e de registro se subsumam à exceção prevista no art. 150, § 3º, da Constituição, pelo que podem ser tributadas a título do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, tal como previsto nos itens 21 e 21.1 da lista anexa à Lei Complementar 116/2003”, cuja tributação foi julgada constitucional.

Em face desta decisão, que tem efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário, eventuais controvérsias que pudessem existir foram afastadas pelo STF, sendo forçoso o acolhimento de seus termos para reconhecer a incidência do ISS sobre a atividade prestada pelo agravante, independentemente da suspensão que até o momento existia quanto ao imposto dele cobrado.

Entretanto, como tal declaração de constitucionalidade da exação tributária produz efeitos ex nunc, e não ex tunc, somente se pode falar na cobrança do imposto, a partir da vigência do quanto determinado no julgamento da ADI nº 3089/DF, ou seja, 08/08/2008 (no caso, até dezembro de 2008).

Desse modo, a cobrança municipal no período de janeiro de 2005 até agosto de 2008 realmente resulta inválida, devendo a exceção de pré-executividade oposta pelo agravante, neste caso, ser parcialmente acolhida para que a ação executiva prossiga, apenas e tão- somente, quanto aos débitos posteriores a 08/08/2008 (até dezembro de 2008).

Por fim, resulta prejudicada a análise dos demais argumentos recursais, tendo em vista o quanto aqui explicitado, inexistindo, no caso, litigância de má-fé.

Diante do acolhimento parcial da exceção, condeno, ainda, a Municipalidade apelada ao pagamento das custas processuais até então despendidas, bem como de honorários advocatícios, fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), com fulcro no art. 20, §§3º e 4º, do Código de Processo Civil.

Posto isso, dou parcial provimento ao recurso, nos termos do acórdão.

SILVANA M. MOLLO – Relatora.

Fonte: Grupo Serac – Boletim Eletrônico INR nº 6454 | 13/06/2014.

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AGU assegura no STF exigência de concurso público para cartórios de notas e registros

Dois julgamentos favoráveis à tese da Advocacia-Geral da União (AGU) de que a titularidade dos cartórios de notas e registros deve ser preenchida por meio de concurso foram concluídos nesta quarta-feira (02/04) no Supremo Tribunal Federal (STF). Os pedidos de liminar de três titulares que ocupavam os cargos sem esta condição foram considerados improcedentes.

Os autores contestavam decisão do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) de decretar a vacância da titularidade dos cartórios para realização de concurso público. Alegavam que não deviam ser prejudicados por ocupar os cargos de boa-fé.

Um dos ex-titulares de cartório no Paraná apresentou recurso em decisão que já havia decido pela improcedência de Mandado de Segurança (MS) nº 28.279, de sua autoria. A AGU contestou o posicionamento de que houve omissão do acórdão do STF em relação às teses por ele apresentadas, ressaltando jurisprudência da Corte que entende ser desnecessário que o julgador analise todos os argumentos apresentados pelas partes.

Já dois ex-titulares de cartórios no estado do Mato Grosso do Sul, autores do Mandado de Segurança (MS) nº 26.860, se basearam nos mesmos argumentos para requerer a anulação do ato do CNJ. As alegações foram rebatidas sob a mesma tese pela Advocacia-Geral por meio, também, de jurisprudência do STF de que é constitucional a norma que exige prévio concurso público para delegação dos serviços notariais e de registro. 

Acolhendo as considerações da AGU, o plenário do STF rejeitou o recurso no MS nº 28.279 por unanimidade. A decisão no MS nº 26.860 foi pela improcedência do pedido, por maioria, vencidos os ministros Marco Aurélio e Rosa Weber.

A notícia refere-se ao MS nº 28.279 e nº 26.860 – STF.

Fonte: AGU | 02/04/2014.

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IMPOSTO DE TRANSMISSÃO NA CESSÃO DA POSSE

Muito se discute sobre a constitucionalidade do imposto de transmissão na cessão de direitos de posse sobre imóveis. A questão necessita maior reflexão, uma vez que há sérias divergência legislativas, doutrinárias e jurisprudenciais.

Primeiramente, é necessário investigar o que estabelece a Constituição Federal sobre o imposto de transmissão, de competência estadual, quando se trata de transmissãomortis causa ou doação, ou municipal, se a transferência for onerosa.

No âmbito estadual não há nenhuma dificuldade. O art. 155 (I), da CF, é extremamente simples: “Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir imposto sobre transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos” (grifei).

É pacífico: na cessão gratuita do direito de posse sobre imóveis pode o estado exigir o recolhimento do imposto de transmissão. A posse é um direito que pode ser transferido a outrem, isto é, transmitido por ato entre pessoas vivas, ou causa mortis. Logo, a constituição federal autoriza a cobrança do imposto estadual na cessão de posse a título gratuito, equiparada à doação, ou na transmissão por herança.

Pacífico. Pacífico. Cumpre esclarecer que embora a constitucionalidade do imposto na cessão gratuita da posse, que é modo derivado de aquisição do direito sobre a propriedade, o mesmo não ocorre na usucapião, eis que em tal caso não há transmissão: a usucapião é modo originário de aquisição. A distinção é necessária, porque tanto nas esferas legislativas, doutrinárias e jurisprudenciais, se nota haver confusão entre os institutos – cessão e usucapião – que são absolutamente diversos. 

Ainda que sejam discutidas teorias pelas quais alguns entendem ser a posse um direito real, enquanto outros defendem que é um direito pessoal, isso não tem nenhuma relevância sobre o que se discute,  pois o imposto de transmissão a título gratuito ou mortis causa recai não somente sobre imóveis, mas também sobre móveis, semoventes, eletrodomésticos, e inclusive dinheiro. É preciso desmistificar a ideia de que o tributo incide apenas nas transmissões que envolvam direito real.

Mas, quando se trata de cessão por ato oneroso, hipótese de aplicação de lei municipal, pode se afirmar a mesma coisa?

Algumas peculiaridades devam ser examinadas, a começar pela abismal diferença entre as tantas leis municipais, tantas quantos são os municípios brasileiros. No mais das vezes o legislador quer ser diferente, mesmo ainda que procure adequar o antigo texto estadual anterior à CF/88 – até então o imposto era de competência exclusiva dos estados – e para isso inverte palavras, extirpa outras, inventa algumas, resultando numa absurda miscelânea. Alguns exigem o ITBI na cessão de direitos de posse, outros declaram que o imposto não incide na cessão, e outros ainda referem-se a usucapião, confundindo os institutos.

A competência municipal para tributar a transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição (grifei), vem esculpida no art. 156 (II) da carta maior. Talvez resulte daí o equívoco de que o imposto somente pudesse abarcar a transmissão objeto de direitos reais. A regra continua, e torna claro: "bem como cessão de direitos a sua aquisição". Recorde-se que a aquisição pode se dar de dois modos: a) por modo originário (usucapião); b) por modo derivado – cessão (gratuita ou onerosa) e herança. 

No comparativo com a permissão dada aos Estados e ao Distrito Federal, que podem tributar a transmissão de quaisquer bens ou direitos, o principal diferenciador é que os Municípios podem somente instituir imposto sobre a transmissão de bens imóveis… bem como a cessão de direitos à sua aquisição.

Assim, se a lei maior autoriza a municipalidade em tributar a transmissão onerosa da cessão de direitos à aquisição – o cessionário de direitos possessórios pode unir a sua posse à do antecessor, para os efeitos legais (Código Civil brasileiro, art. 1.207, última parte) – então o ITBI que não incide na aquisição por usucapião, que é modo originário de aquisição da propriedade imóvel, pode ser exigível na cessão, modo derivado, que precede a usucapião.

Por fim, é certo que o tabelião de notas deve sempre encaminhar a guia informativa do imposto de transmissão ao fisco municipal, nas hipóteses de cessão onerosa de direitos de posse sobre imóveis, ou à Secretaria da Fazenda Estadual, se a transmissão for a título gratuito, ou por herança, para manifestação do ente público, seja para declarar a não incidência, seja para exigir o tributo.

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José Hildor Leal

Fonte: Blog do CNB-CF I 30/12/13

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