Incidente de Inconstitucionalidade – Direito Civil – Casamento – Cônjuge maior de sessenta anos – Regime de Separação Obrigatória de Bens – Art. 258, Parágrafo Único da Lei 3.071/16 – Inconstitucionalidade – Violação dos princípios da Igualdade e da dignidade humana

– É inconstitucional a imposição do regime de separação obrigatória de bens no casamento do maior de sessenta anos, por violação aos princípios da igualdade e dignidade humana.
 
ARG INCONSTITUCIONALIDADE Nº 1.0702.09.649733-5/002 – COMARCA DE UBERLÂNDIA – REQUERENTE (S): 8ª CÂMARA CÍVEL TJMG – REQUERIDO (A)(S): CORTE SUPERIOR DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA – INTERESSADO: DEGIVALDA FREIRE CAVALCANTE DE SOUZA, EDNO BUENO DE SOUZA E SUA MULHER DEGIVALDA FREIRE CAVALCANTE DE SOUZA
 
A C Ó R D Ã O
 
Vistos etc., acorda, em Turma, do ÓRGÃO ESPECIAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos em JULGAR PROCEDENTE O INCIDENTE.
 
DES. JOSÉ ANTONINO BAÍA BORGES
 
RELATOR.
 
DES. JOSÉ ANTONINO BAÍA BORGES (RELATOR)
 
V O T O
 
Degivalda Freire Cavalcante de Souza e Edno Bueno de Souza propuseram, na Comarca de Uberlândia, ação de alteração do regime de separação de bens.
 
O feito foi julgado extinto sem resolução do mérito, com base no art. 267, VI do CPP – impossibilidade jurídica do pedido (fls. 28/29).
  
Os autores apelaram da decisão, requerendo a alteração do regime de bens de separação obrigatória para comunhão parcial, invocando dentre outras teses, a inconstitucionalidade do art. 258 do Código Civil de 1916 – atual art. 1641, II do Código Civil de 2002 (fls. 31/40).
 
Ao examinar a apelação, a 8ª Câmara Cível suscitou o presente incidente de inconstitucionalidade (fls. 56/72).
 
A d. Procuradoria opinou pela procedência do incidente (fls. 80/87).
 
Conheço do incidente, uma vez que inexistente qualquer hipótese que exclua a relevância da questão nele posta (RITJMG, art. 248, § 1º, I a V).
 
De início, registro que a norma a ser examinada é aquela prevista no art. 258, parágrafo único, inciso II do Código Civil de 1916, vigente à época do casamento dos apelantes – certidão de fl. 16.
 
Sendo assim, muito embora tenha sido a norma revogada, é possível, no controle incidental, a análise de sua constitucionalidade, vez que com a revogação da lei, não são afetados os seus efeitos passados, que permanecem incólumes.
 
A propósito:
 
"APELACAO CÍVEL – AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE PAGAMENTO INDEVIDO – INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI REVOGADA – POSSIBILIDADE – CONTROLE DIFUSO.
 
O STF tem se inclinado pela mudança de posicionamento, sobre a declaração de inconstitucionalidade de lei revogada, entendendo que mesmo no controle abstrato de constitucionalidade feito pela ação direta, caso estando em curso a ação no momento da revogação da norma impugnada, não impede a análise da constitucionalidade da lei viciada. No controle difuso a apreciação da inconstitucionalidade de lei e premissa para a obtenção do direito buscado, razão pela qual, ainda que a lei já esteja revogada, pode e deve ser apreciada a constitucionalidade da norma enquanto vigente, posto que a revogação da norma tem efeito 'ex nunc' e portanto, as situações de fato ocorridas na vigência da lei inconstitucional, ficariam sem respaldo da ordem jurídica, situação que não se coaduna com os princípios constitucionais. Arguição procedente.". (TJGO – AgInc 375-0/199 – C.Esp. – Rel. Des. Carlos Escher – DJe 17.07.2009 – p. 8)
 
É certo e deve ser dito que há entendimentos fortes e respeitáveis no sentido contrário, inclusive do Supremo Tribunal Federal.
 
Alexandre de Moraes lembra que o Pretório Excelso não admite ação direta de inconstitucionalidade de lei já revogada, entendendo, ainda, que quando a revogação se dá no curso da ação já intentada, perde esta o objeto, razão pela qual se deve dá-la por prejudicada.
 
Assim leciona o citado constitucionalista:
 
"O Supremo Tribunal Federal não admite ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo já revogado ou cuja eficácia já tenha se exaurido (por exemplo: medida provisória não convertida em lei) entendendo, ainda, a prejudicialidade da ação, por perda do objeto, na hipótese da lei ou ato normativo impugnados vierem a ser revogados antes do julgamento final da mesma, pois, conforme entende o Pretório Excelso, a declaração em tese de ato normativo que não mais existe, transformaria a ação direta em instrumento processual de proteção de situações jurídicas pessoais e concreta"(in"Direito Constitucional" (Editora Atlas, 15ª ed., 2004, p. 628).
 
Feitas tais considerações e tratando-se o caso de incidente de arguição de inconstitucionalidade, passo ao exame da questão.
 
A redação do revogado art. 258, parágrafo único, inciso II, do Código Civil de 1916, diz ser obrigatório o regime de separação de bens no casamento do maior de 60 (sessenta) e da maior de 50 (cinqüenta) anos.
 
Com a revogação do Código Civil de 1916, a matéria passou a ser tratada no art. 1641, inciso II, sendo que, atualmente, tal imposição se aplica aos maiores de 70 (setenta) anos, alteração pautada, tão somente, na maior longevidade do cidadão brasileiro.
 
Funda-se tal norma na "proteção do idoso" contra a prática do que popularmente se denomina "golpe do baú".
 
Na opinião de Clóvis Beviláqua1 "essas pessoas já passaram da idade, em que o casamento se realiza por impulso afetivo. Receando que interesses subalternos, ou especulações pouco escrupulosas, arrastem sexagenários e quinquagenárias a enlaces inadequados ou inconvenientes, a lei põe um entrave às ambições não permitindo que os seus haveres passem ao outro cônjuge por comunhão".
 
A doutrina majoritária atual coloca-se contrária à imposição do regime de separação legal aos maiores de 60 anos – hoje, 70 anos -, defendendo sua inconstitucionalidade2.
 
Acerca da inconstitucionalidade do dispositivo se posicionou Caio Mário da Silva Pereira: "Atendendo aos princípios constitucionais (arts. 5º, I e 226, § 5º) o Código de 2002, com as alterações introduzidas pela Lei 12.344/2010, não mais deu tratamento diferenciado entre os cônjuges como fizera o art. 258, II, do Código de 1916. No entanto, esta regra não encontra justificativa econômica ou moral, pois que a desconfiança contra o casamento dessas pessoas não tem razão para subsistir. Se é certo que podem ocorrer esses matrimônios por interesse nestas faixas etárias, certo também que em todas as idades o mesmo pode existir. Trata-se de discriminação dos idosos ferindo os princípios da dignidade humana e da igualdade."3 
 
No mesmo sentido, vem caminhando a jurisprudência, ao admitir a doação de bens entre cônjuges maiores de sessenta anos4, a divisão dos bens adquiridos pelo esforço comum – Súmula 377 do STF5 – e a alteração do regime de bens, mediante autorização judicial6, amenizando assim, os efeitos dessa norma.
 
Importante voto a respeito do tema foi proferido pelo Min. Cezar Peluso, quando ainda desembargador no Tribunal de Justiça de São Paulo:
 
"Lei que, com o propósito racional de guardar o patrimônio dalgumas pessoas contra as fraquezas da submissão amorosa, priva-as a todas de exercitarem a liberdade jurídica de dispor sobre seus bens e de pautarem suas ações por razões íntimas, ressente-se de nexo de proporção entre o objetivo legítimo, que está na tutela dos casos particulares de debilidade senil, e o resultado prático exorbitante, que é, no fundo, a incapacitação da ampla classe das pessoas válidas na mesma faixa etária. Ou seja, inabilita e deprecia quase todos, por salvar uns poucos, que, aliás, têm outros meios jurídicos para se redimir dos enganos das paixões crepusculares. (…) O alcance irracional e injusto da mesma norma vulnera ainda princípios constitucionais, até com gravidade maior, sob outro ponto de vista, que é o da mutilação da 'dignidade' da pessoa humana em situação jurídica de casamento, porque, desconsiderando-lhe, de modo absoluto e sem nenhum apoio na observação da realidade humana, o poder de autodeterminação, sacrifica, em nome de interesses sociais limitados e subalternos, o direito fundamental do cônjuge de decidir quanto à sorte de seu patrimônio disponível, que, não ofendendo direito subjetivo alheio nem a função social da propriedade, é tema pertinente ao reduto inviolável de sua consciência. É muito curta a razão normativa para invasão tamanha. A lei, aqui, é modo exemplar de intrusão estatal lesiva do direito à intimidade (right of privacy, ou, como se usa dizer, direito à privacidade), enquanto dimensão substancial da pessoa humana"(AC nº 007.512-4/2-00 – 2ª CDPriv – 18.8.1998)
 
Além disso, acha-se em tramitação no Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 2.285/2007, conhecido como"Estatuto das Famílias", de iniciativa do IBDFAM, que suprimiu o regime de separação compulsória de bens, em razão de seu"caráter discriminatório e atentatório à dignidade dos cônjuges".
 
A escolha do regime de bens no casamento é um direito patrimonial, essencialmente disponível, por isso, a meu ver, desarrazoada e injustificável a interferência do Estado nesse tipo de relação privada.
 
A pessoa maior de sessenta anos é plenamente capaz para o exercício de todos os atos da vida civil, especialmente nos dias de hoje, diante do aumento da expectativa de vida.
 
A incoerência dessa norma fica ainda mais evidente se levarmos em conta que pessoas com idade superior a sessenta anos podem exercer cargos de grande importância para a nação, tais como Presidente da República, Presidente do Congresso Nacional, Juiz de Direito, Desembargador, Ministro de Corte Superior e, no entanto, não poderiam escolher o regime de bens do casamento.
 
Como bem destacado por Walsir Edson Rodrigues Júnior7, "a fragilidade física não implica debilidade mental, e a idade avançada, por si só, não gera incapacidade. Se o problema é a incapacidade, que de fato acomete em maior número as pessoas mais velhas, o único caminho legítimo admitido no Estado Democrático de Direito é a análise individualizada de cada caso por meio do processo de interdição, com direito ao contraditório e à ampla defesa, posto que o que se presume é a capacidade e não o contrário. A presunção de incapacidade do maior de 70 anos atenta contra a liberdade individual e a dignidade da pessoa humana, trata-se de discriminação tão somente em razão da idade, por isso, inconstitucional."
 
Assim, constata-se que patente é a inconstitucionalidade do art. 258, parágrafo único, inciso II do Código Civil de 1916 – vigente à época do casamento dos apelantes. Como já dito, tal dispositivo atenta contra os princípios constitucionais da igualdade e da dignidade humana.
 
Lembra a douta Procuradoria de Justiça, em seu parecer de fls. 80/87, que, no que tange à possibilidade de alteração do regime de bens, também este Tribunal de Justiça já admitiu tal possibilidade nos casamentos celebrados na vigência do Código de 1916, como se deu quando do julgamento da apelação cível nº 1.0439.08.082217-4/001, relatada pelo eminente Des. Edilson Fernandes.
 
Diz a ementa do referido acórdão:
 
"ALTERAÇÃO DE REGIME DE BENS – CASAMENTO REALIZADO NA VIGÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 – POSSIBILIDADE DESDE QUE PROCEDENTE AS RAZÕES APRESENTADAS – CASO CONCRETO – AUSÊNCIA – REFORMA DA SENTENÇA. A alteração de regime de bens dos casamentos realizados na vigência do Código Civil de 1916 pode ser deferida sob a égide da nova legislação civilista, desde que comprovado justo motivo, e seja resguardado eventual direito de terceiros. A simples alegação de que as partes possuem sociedade empresária em comum não viabiliza a mudança do regime inicial do casamento, visto que a nova regra disposta no artigo 977, do Código Civil, não se aplica aos estabelecimentos constituídos anteriormente à sua vigência."
 
A propósito, merece ser transcrito trecho do bem fundamentado parecer no qual a douta Procuradora de Justiça ressalta:
 
"Frise-se, por sua vez, que o art. 2.045 do Código Civil revogou integralmente o Código Civil de 1916. Destarte, não há que se aceitar a possibilidade de uma norma inteiramente revogada regular um ato jurídico que se protrai no tempo, devendo ser dada outra interpretação à norma contida no art. 2.039 do atual Código Civil.
 
Não é razoável entender que uma pessoa idosa tenha seu discernimento reduzido ou inexistente, sem causa que fundamente uma declaração judicial de incapacidade civil relativa ou absoluta."(cf. fls. 86)
 
Do exposto, julgo procedente o presente incidente para declarar a inconstitucionalidade do parágrafo único, inciso II, do art. 258 da Lei nº 3.071/16 (Código Civil).
 
DES. KILDARE CARVALHO (REVISOR) – De acordo com o (a) Relator (a).
 
DES. CAETANO LEVI LOPES
 
Peço vênia ao Relator, eminente Desembargador José Antonino Baía Borges, para divergir o seu judicioso voto.
 
Cumpre perquirir se foi recepcionado o artigo 258 do Código Civil de 1916, e se é inconstitucional o inciso II do art. 1.641 do Código Civil de 2002.
 
Anoto que as referidas normas impõem o regime de separação obrigatória de bens para casamento de pessoas em razão da faixa etária. O art. 258 do Código Civil de 1916 previa tal exigência para casamento de homem maior de sessenta anos e mulher maior de cinquenta anos de idade, e o art. 1641, II, do Código Civil de 2002, para pessoa maior de sessenta anos, idade alterada para setenta anos pela Lei nº 12.344, de 09.12.2010.
 
Não há matéria de fato a ser examinada.
 
No que tange ao direito e em relação ao primeiro tema, observo, a priori, que o art. 97 da Constituição da República dispõe:
 
Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.
 
É a chamada reserva de plenário.
 
Assim, apenas a inconstitucionalidade está sujeita à referida reserva, o que não acontece no caso de não recepção.
 
Ocorre que uma lei ou ato normativo é inconstitucional quando contraria Constituição vigente à época em que é editada.
 
Ora, a discussão refere-se a não recepção, já que é uma lei de 1916, que se presume válida por se amoldar ao texto constitucional vigente da época, mas, atualmente, deixa de atender à Constituição da República.
 
Logo, a superveniência de nova norma constitucional pode recepcionar ou não leis anteriores. Insista-se que falta competência ao Órgão Especial fazer o exame de eventual não recepção, como no caso ora em julgamento.
 
Assim, não conheço da arguição quanto à alegada não recepção do art. 258 do Código Civil de 1916.
 
Relativamente ao segundo tema, o art. 1.641, II, do Código Civil de 2002, manteve a imposição de regime de separação legal aos maiores de sessenta anos, idade majorada para setenta anos pela Lei nº 12.344, de 09.12.2010.
 
A norma questionada, em atenção aos ditames constitucionais, afastou o tratamento diferenciado entre os cônjuges conferido pelo art. 258 do Código Civil de 1916, que feria o princípio da isonomia.
 
Assim, entendo que o art. 1.641, II, do Código Civil de 2002, não afronta o princípio da isonomia porque trata homens e mulheres com igualdade e visa proteger os idosos. Logo, a norma questionada é constitucional.
 
Com estes fundamentos e reiterando meu pedido de vênia ao Relator, não conheço da arguição quanto à eventual não recepção do art. 258 do Código Civil de 1916 e declaro constitucional o art. 1.641, II, do Código Civil de 2002.
 
Sem custas.
 
DES. MARCOS LINCOLN
 
Trata-se de Incidente de Inconstitucionalidade suscitado pela Oitava Câmara Cível deste Tribunal no julgamento da Apelação Cível nº 1.0702.09.649733-5/001, cujo acórdão recebeu a seguinte ementa:
 
ALTERAÇÃO DO REGIME DE BENS. NUBENTE MAIOR DE 60 ANOS. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. NÃO RECEPÇÃO DO ART. 258, § ÚNICO, II, DO CC DE 1916 PELA CR/88. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1.641, II, DO CC. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 97 DA CR/88. 1. É necessário que a Corte Superior se pronuncie sobre a não recepção do art. 258, parágrafo único, inciso II, do Código Civil de 1916 pela CR/88, bem como sobre a inconstitucionalidade do art. 1.641, II, do CC, de forma que somente após este precedente o órgão fracionário possa declará-la, diante da cláusula de reserva de plenário prevista no art. 97 da Constituição da República. 2. Suscitar relevância da questão. (Apelação Cível 1.0702.09.649733-5/001, Relator (a): Des.(a) Vieira de Brito , 8ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 12/08/2010, publicação da sumula em 18/11/2010)
 
O eminente Relator julgou procedente o incidente para declarar a inconstitucionalidade do Parágrafo único, inciso II, do artigo 258 da Lei n. 3.071/1916 (Código Civil) reconhecendo, no ponto, a admissibilidade do controle incidental de norma revogada, uma vez que "não são afetados os seus efeitos passados, que permanecem incólumes" (sic).
 
Instaurando divergência, o eminente Desembargador Caetano Levi Lopes não conheceu da arguição quanto à alegada não recepção do artigo 258 do Código Civil de 1916 ao argumento de que falece competência a este Órgão Especial o exame de eventual não recepção do preceito impugnado.
  
De fato, não cabe a este Órgão Especial se pronunciar sobre recepção ou não de norma anterior à Constituição vigente.
 
Demais disso, o parâmetro de controle do artigo 258 do Código Civil de 1916 não é a Constituição Federal de 1988 mas, diversamente, a Constituição de 1891.
 
No magistério de GILMAR MENDES, INOCÊNCIO MÁRTIRES COELHO e PAULO GUSTAVO GONET BRANCO:
 
"De modo diverso do que se verifica com o controle abstrato de normas, que tem como parâmetro de controle a Constituição vigente, o controle incidental realiza-se em face da Constituição sob cujo império foi editada a lei ou ato normativo. Assim, não é raro constatar a declaração de inconstitucionalidade de uma norma em face da Constituição de 1967/69" (in. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 1022).
 
A não recepção de uma lei anterior pode ser resolvida pelo órgão fracionário deste Tribunal de Justiça como, aliás, se tem notícia do voto proferido pelo então Desembargador CÉZAR PELUSO, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Cível 007.512-4/2-00.
 
Como essas considerações, peço vênia para acompanhar a divergência instaurada pelo Desembargador Caetano Levi Lopes.
 
Quanto ao artigo 1.641, II, do Código Civil de 2002 tem-se que há incompatibilidade do preceito com os valores dispostos na Constituição Federal de 1988.
 
Não é por outro motivo que anota FLÁVIO TARTUCE que há dois projetos de lei que propõem a revogação do preceito:
 
"O primeiro na Câmara dos Deputados é o PL 2.285/2007, de autoria do Deputado Sérgio Barradas Carneiro (Estatuto das Famílias). O segundo, no Senado Federal, o PL 209/2006, de autoria do Senador José Maranhão, está amparado no parecer da Professora Silmara Juny Chinellato, Titular da USP" (in. Manual de Direito Civil: volume único. São Paulo: MÉTODO, 2013, p. 1111).
 
Referido autor entende de lege ferenda que "a norma deve ser tida como ineficaz no momento, o que inclui a alteração legislativa que, repise-se, não resolve o problema do preconceito contra o idoso" (id. Ibidem).
 
Digno de nota, ainda, o reconhecimento doutrinário da inconstitucionalidade do artigo 1.641, II, do Código Civil de 2002, manifestado na I Jornada de Direito Civil que propõe a revogação do dispositivo. Tal entendimento restou justificado no enunciado n. 125 do seguinte teor:
 
"A norma que torna obrigatório o regime de separação absoluta de bens em razão da idade dos nubentes (qualquer que seja ela) é manifestamente inconstitucional, malferindo o princípio da dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos da República, inscrito no pórtico da Carta Magna (art. 1º, inc. III, da CF/1988)". Isso porque introduz um preconceito quanto às pessoas idosas que, somente pelo fato de ultrapassarem determinado patamar etário, passam a gozar da presunção absoluta de incapacidade para alguns atos, como contrair matrimônio pelo regime de bens que melhor consultar seus interesses".
 
Enfim, mesmo sendo o regime obrigatório por lei, admite-se a possibilidade de alteração do regime da separação obrigatória, levando em conta o parágrafo segundo do artigo 1.639 do Código Civil de 2002.
 
Como exposto por NAYARA RANGEL VASCONCELLOS em monografia sobre o tema" A Inconstitucionalidade do regime de separação obrigatória de bens "apresentado à Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro em 2010:
 
"A Constituição Federal prevê os princípios da dignidade da pessoa humana, igualdade e liberdade. A necessidade de adotar esse regime viola todos os princípios citados e faz do Estado não um protetor dos direitos da pessoa e sim um interventor nos interesses privados"(acessado em 11/03/2012 no site: in. http://www.emerj.tjrj.jus.br/paginas/trabalhos_conclusao/1semestre2010/trabalhos_1

2010/nayaravasconcellos.pdf)

 
À luz da Constituição Federal de 1988 e dos valores dispostos no Código Civil de 2002, deve-se interpretar a norma tendo em conta o princípio da dignidade da pessoa humana. O Código Civil de 1916 pela sua idéia era patrimonialista, enquanto o Código Civil de 2002 é personalista com fundamento na autonomia e liberdade da pessoa humana.
 
Ante o exposto, acolho o incidente para declarar inconstitucional, incidenter tantum, o artigo 1.641, II, do Código Civil de 2002.
 
Com essas considerações, peço vênia para acompanhar a divergência quanto ao não conhecimento do incidente em relação ao artigo 258 do Código Civil de 1916 e, conhecer do incidente em relação ao artigo 1.641, II, do Código Civil de 2002 para declará-lo inconstitucional.
 
É como voto.
 
DES. CÁSSIO SALOMÉ
 
Peço vênia à digna Relatoria, mas acompanho o não menos c. voto do Vogal Des. Caetano Lei Lopes. Não vislumbro no caso, ocasião nem competência para que a esse órgão se manifeste sobre a inconstitucionalidade do dispositivo do Cod. Civil invocado, porque"data vênia"não creio ser possível a declaração de inconstitucionalidade de uma norma, por NÃO RECEPÇÃO da nova Constituição. De outro lado, o Código Civil de 2002, tratou a matéria por inteiro. Não bastasse, a lei 12.344 de 09-12 de 2010, lhe trouxe modificações e com novo parâmetro quanto a idade dos contraentes – 70 anos – tratou igualmente os pretendentes. De outro lado, preservou os interesses dos idosos. Assim, acompanho a divergência
 
OS DEMAIS DESEMBARGADORES VOTARAM DE ACORDO COM O RELATOR.
 
SÚMULA:"JULGARAM PROCEDENTE O INCIDENTE."
 
1 BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil commentado. 7. Ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1945, p. 169, v. II.
 
2 CAMPOS, Carolina Lopes Cançado; VALADARES, Maria Goreth Macedo. A autonomia privada e o regime obrigatório de bens para os maiores de sessenta anos. In: FIUZA, César; SÁ, Maria de Fátima Freire de; NAVES, Bruno Torquato de Oliveira (Coord.). Direito Civil: atualidades II: da autonomia privada nas situações jurídicas patrimoniais e existenciais. Belo Horizonte: Del Rey, 1007, p. 111-125; DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 229; FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 218; LÔBO, Paulo Luiz Netto. Famílias. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 299; MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 605; TEPEDINO, Gustavo. Controvérsias sobre regime de bens no novo Código Civil. Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, Porto Alegre, v. 2, p. 12-13, fev./mar. 2008.
 
3 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 19ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 201, v. V
 
4 TJMG – Ap. 1.049.04.911594-3/001 – Rel. Des. Vanessa Verdolin Hudson Andrade – DJ de 29.3.2005 5 Súmula 377 do STF – 03/04/1964 – DJ de 8/5/1964, p. 1237; DJ de 11/5/1964, p. 1253; DJ de 12/5/1964, p. 1277. -" No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento. "
 
6 TJRS – Apelação Cível nº 70019358050 – 7ª Câmara Cível – Rel. Ricardo Raupp Ruschel – 15.8.2007
 
7 RODRIGUES JÚNIOR, Walsir Edson . Direito Civil – Famílias. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2012, p.172.

Fonte: CNB/CF | 06/08/2014.

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STJ: Bens adquiridos após separação de fato não integram a partilha

Os bens adquiridos após a separação de fato não devem ser divididos. A decisão foi unânime entre os ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgamento de recurso especial interposto por uma mulher que buscava incluir na partilha do divórcio bens adquiridos pelo ex-marido após a separação de fato.

Casados sob o regime de comunhão parcial de bens desde 1988, marido e esposa se separaram em 2000. Segundo a mulher, quatro meses despois ele adquiriu dois veículos e constituiu firma individual. Ela então moveu ação anulatória de ato jurídico, com pedido liminar de bloqueio de bens.

Os pedidos foram julgados procedentes em primeiro grau, mas o Tribunal de Justiça reformou a decisão. Segundo o acórdão, “o cônjuge casado, qualquer que seja o regime de comunhão – universal ou parcial –, separado de fato, pode adquirir bens, com esforço próprio, e formar novo patrimônio, o qual não se integra à comunhão, e sobre o qual o outro cônjuge não tem direito à meação”.

Jurisprudência

No recurso ao STJ, a mulher alegou que 120 dias não seriam suficientes para cortar a comunhão de bens. Para ela, somente o patrimônio adquirido após prolongada separação de fato seria incomunicável. Ela citou ainda precedente do STJ no qual esse entendimento foi aplicado.

O ministro Raul Araújo, relator, reconheceu o dissídio jurisprudencial, mas destacou que o entendimento consolidado no STJ é no sentido de que a separação de fato põe fim ao regime de bens.

O relator esclareceu que em casos de separações recentes, ainda que não mais vigendo a presunção legal de que o patrimônio resulta do esforço comum, é possível ao interessado demonstrar que os bens foram adquiridos com valores decorrentes desse esforço comum. No entanto, o ministro afirmou que não foi esse o caso dos autos.

Esta notícia se refere ao processo: REsp 678790.

Fonte: STJ | 14/07/2014.

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Artigo: Pacto antenupcial na comunhão parcial de bens – Por Tarcisio Alves Ponceano Nunes

* Tarcisio Alves Ponceano Nunes

Muito se discute no dia-a-dia notarial e registral sobre a possibilidade da lavratura de escritura pública de pacto antenupcial para o caso de adoção do regime legal/supletivo, isto é, o regime da comunhão parcial de bens previsto nos artigos 1.658 à 1.666 do Código Civil Brasileiro de 2002.

Dias atrás, lavrei uma escritura pública nestes moldes e afirmo, com absoluta certeza, que nada há de ilegal neste ato! Muito pelo contrário: é até altamente recomendável tal prática no caso do futuro casal ter amealhado patrimônio, em conjunto, durante o namoro/noivado, mas que, por questões de conveniência, o seu registro ter sido feito apenas em nome de um deles.

Analisemos a legalidade e absoluta conveniência de tal prática: o artigo 1.639 do Diploma Civilista estabelece que: “É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver”. Pois bem: “… estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver” inclui, por óbvio, a possibilidade de se definir, no pacto, que um determinado imóvel, adquirido antes do casamento pelo futuro casal, passe a pertencer, com o matrimônio, à ambos, ainda que registrado em nome de apenas um deles. Neste caso, é cristalino que não se deve exigir dos nubentes que se casem no regime da comunhão universal de bens, nem que um deles transfira 50% (cinquenta por cento) do bem para o outro (com incidência do ITBI sobre a fração transmitida). Basta que na escritura pública de pacto antenupcial conste uma cláusula com o seguinte teor: “… Pela presente escritura pública, como prescreve o artigo 1.653, primeira parte, do Código Civil Brasileiro de 2002 e na melhor forma de direito, vêm adotar, como de fato e na verdade adotado têm, para o casamento civil entre ambos ajustado, o “REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS”, para regular as relações patrimoniais que existirão entre ambos, nos termos dos artigos 1.658 à 1.666 do Código Civil Brasileiro de 2002, com a única exceção adiante convencionada, conforme lhes faculta a lei, sendo que referido pacto deverá ser também consignado no respectivo processo de habilitação e termo de casamento à ser lavrado pelo Oficial de Registro Civil das Pessoas Naturais competente. Pelos outorgantes e reciprocamente outorgados me foi dito que: a) o regime de bens que adotarão para o casamento é o da COMUNHÃO PARCIAL DE BENS, porém, com exceção do seguinte bem imóvel: … descrição pormenorizada do bem, inclusive com número da matrícula e título aquisitivo…; e, b) a(o) segunda(o) outorgante e reciprocamente outorgada(o), por força do regime matrimonial e da presente convenção antenupcial, à partir do casamento, terá participação na propriedade do imóvel acima mencionado, à título de meação, juntamente com o(a) primeiro(a) outorgante e reciprocamente outorgado(a).”E, como consequência lógica da lavratura deste pacto, a escritura pública correlata deverá ser registrada no Livro n.º 03 de Registro Auxiliar pertencente ao Cartório de Registro de Imóveis do primeiro domicílio conjugal do casal e averbado na matrícula correspondente ao bem imóvel que integrará a comunhão.

Esta escritura pública evitará, com certeza, qualquer questionamento judicial à respeito do titular do bem e atingirá a finalidade precípua do Tabelião de Notas, que é garantir a paz social e a certeza quanto aos efeitos de um negócio/ato jurídico!

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* O autor é 2º Tabelião de Notas e de Protesto de Letras e Títulos de Matão-SP.

Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias!

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