RECURSO ESPECIAL Nº 1.660.947 – TO (2017/0058718-3)

RELATOR : MINISTRO MOURA RIBEIRO

RECORRENTE : M I P

ADVOGADO : RICARDO FERREIRA DE REZENDE – TO004342

RECORRIDO : S P DE M

ADVOGADO : SERAFIM FILHO COUTO ANDRADE – TO002267

EMENTA – Decisão selecionada e originalmente divulgada pelo INR –

CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NCPC. FAMÍLIA. DIVÓRCIO. PRETENSÃO DE PARTILHA DE BENS COMUNS APÓS 30 (TRINTA) ANOS DA SEPARAÇÃO DE FATO. PRESCRIÇÃO. REGRA DO ART. 197, I, DO CC/02. OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO. EQUIPARAÇÃO DOS EFEITOS DA SEPARAÇÃO JUDICIAL COM A DE FATO. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.

1. Aplicabilidade das disposições do NCPC, no que se refere aos requisitos de admissibilidade do recurso especial ao caso concreto ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/15 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade na forma do novo CPC.

2. Na linha da doutrina especializada, razões de ordem moral ensejam o impedimento da fluência do curso do prazo prescricional na vigência da sociedade conjugal (art. 197, I, do CC/02), cuja finalidade consistiria na preservação da harmonia e da estabilidade do matrimônio.

3. Tanto a separação judicial (negócio jurídico), como a separação de fato (fato jurídico), comprovadas por prazo razoável, produzem o efeito de pôr termo aos deveres de coabitação, de fidelidade recíproca e ao regime matrimonial de bens (elementos objetivos), e revelam a vontade de dar por encerrada a sociedade conjugal (elemento subjetivo).

3.1. Não subsistindo a finalidade de preservação da entidade familiar e do respectivo patrimônio comum, não há óbice em considerar passível de término a sociedade de fato e a sociedade conjugal. Por conseguinte, não há empecilho à fluência da prescrição nas relações com tais coloridos jurídicos.

4. Por isso, a pretensão de partilha de bem comum após mais de 30 (trinta) anos da separação de fato e da partilha amigável dos bens comuns do ex-casal está fulminada pela prescrição.

5. Recurso especial não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Senhores Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Nancy Andrighi, Paulo de Tarso Sanseverino, Ricardo Villas Bôas Cueva e Marco Aurélio Bellizze votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 05 de novembro de 2019(Data do Julgamento)

MINISTRO MOURA RIBEIRO

Relator

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO MOURA RIBEIRO (Relator):

M. I. P. (M) ajuizou aos 8/5/2012 ação de divórcio litigioso contra S. P. DE M. (S) visando, além da dissolução do vínculo conjugal, a partilha de bem imóvel que não teria sido objeto de divisão por ocasião da separação de fato do casal ocorrida há mais de 30 (trinta) anos.

Narrou que se casou com S (17/11/1952), sob o regime da comunhão universal de bens, que da união nasceram três filhos, todos maiores e capazes, e que estão separados de fato há mais de 30 (trinta) anos, sem nenhuma possibilidade de reconciliação.

M alegou que 3 (três) terrenos decorrentes do desmembramento de um lote maior, eram os únicos bens comuns a eles e passíveis de partilha, sendo que, quando deliberada a separação de fato um deles lhe coube, outro coube a S e um terceiro, localizado no lote nº 10-B, da Quadra 32, da Rua 15 de novembro, Centro de Araguaína-TO, se encontra edificado e de propriedade deste último, que ainda deve ser partilhado entre eles.

Na contestação, S sustentou, em suma, a ocorrência da prescrição e a ausência de interesse de agir por já ter ocorrido mais de trinta anos desde a separação de fato a partilha consensual dos bens comuns que fizeram.

O Magistrado de primeiro grau julgou procedentes os pedidos de M para decretar o divórcio e determinar a partilha dos bens do casal a ser efetivada sobre o único bem que sobrou, devendo ser apurado em liquidação de sentença o seu valor quando da separação de fato e sua atualização, abatendo-se eventual benfeitoria efetivada por um dos ex-cônjuges (e-STJ, fls. 112/117).

A apelação interposta por S foi provida pelo Tribunal de Justiça de Tocantins, em acórdão que recebeu a seguinte ementa, com destaque ao que comporta. Veja-se:

APELAÇÃO CÍVEL. QUESTÃO DE ORDEM. PRESCRIÇÃO. MATÉRIA DEBATIDA NO PRIMEIRO GRAU. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AO DISPOSTO NO ART. 933 DO CPC/2015. PEDIDO DE PARTILHA DE BEM IMÓVEL APÓS MAIS DE 30 ANOS DA SEPARAÇÃO DE FATO DOS LITIGANTES. PARTILHA CONSENSUAL REALIZADA ENTRE OS MESMOS. QUEBRA DA SOCIEDADE CONJUGAL. INAPLICABILIDADE DO ART. 197, I DO CC/2002, OU ART. 168, I DO CC/2016. AUSÊNCIA DE MANCOMUNHÃO. POSSE DO IMÓVEL POR MAIS DE 30 ANOS DO APELANTE QUE ATRIBUIU A FUNÇÃO SOCIAL AO IMÓVEL. PRESCRIÇÃO DECRETA DE OFÍCIO.

1. A jurisprudência e a doutrina, sobre o assunto em destaque, possuem corrente interpretativa a qual confere maior importância prática à separação de fato, fazendo com que o art. 197, I do CC, bem como o art. 168, I do CC/1916 sejam vistos sob outra ótica, admitindo a incidência dos efeitos jurídicos e patrimoniais do divórcio, desde o momento da separação de fato. Nesta senda, verifica-se que a relevância dessa linha de interpretação da norma reside na conformação dos institutos jurídicos à realidade representada pelas escolhas do casal, pois, restando evidente não mais existir relação de afetividade entre os mesmos a ser protegida pelas previsões legais de proteção patrimonial, tal como a norma que obstaculiza a prescrição e usucapião entre cônjuges, não há razão para a aplicação de seus comandos. Desse modo, se a situação fática demonstrar de maneira inconteste a ruptura da comunhão de vida, sem haver unidade de interesses, não há que se impor a vontade da lei de preservar a unicidade patrimonial.

2. Destarte, a separação de fato por mais de 30 (trinta) anos, sem ter havido insurgência alguma contra a partilha consensual realizada pelas partes, impede o pedido de partilha nos termos do realizado nestes autos, haja vista que com a cessação da sociedade conjugal pela separação de fato, findou-se o regime de bens entre os mesmos, permitindo-se o curso normal da prescrição, fulminando o direito de ação da apelada, no que tange ao pedido de partilha do bem mencionado, o qual ficou todo este tempo em poder do apelante, que imprimiu ao mesmo a função social que a lei reclama, não havendo que se falar em sobrepartilha do bem citado, nem mesmo em bens sonegados, uma vez que a apelada tinha pleno conhecimento da existência do bem disputado quando da separação de fato, pois o mesmo fazia parte de um lote grande no centro da cidade de Araguaína– TO., o qual fora desmembrado em vários lotes, que foram partilhados pelo casal quando da separação de fato.

3. Vale mencionar também, que o lote que tocou à recorrida era maior do que os que tocaram ao recorrente, (241,10m² para a apelada em detrimento de 211m² que ficaram para o apelante, contando o lote em questão), fato este que reforça a existência da partilha mencionada, tendo sido o mesmo alienado pela apelada.

4. Neste contexto, da prova coligida aos autos, me convenço de que o divórcio conjugal ocorrido formalmente apenas em 29/10/2014 (evento 5, SENT1, autos de origem), neste processo, somente veio a formalizar a situação fática de total dissolução do vínculo afetivo e patrimonial entre os litigantes, sucedida, no plano da realidade, a mais de 30 anos atrás, ‘evento este que deve surtir efeitos para fim de fazer cessar o regime de bens e viabilizar pretensões jurídico-patrimoniais que coloquem em polos antagônicos os ex-consortes.’ Desse modo, possibilitar a partilha do imóvel nos termos do pretendido neste processo, após mais de três décadas de posse exclusiva pelo recorrente, ‘afora o sentimento de imoralidade e injustiça que a pretensão exordial encerra em si própria, seria negar por completo os fundamentos sobre os quais se construíram e evoluíram as instituições do Direito de Família e do Direito das Coisas enquanto ciências jurídicas.’

5. Assim, a prescrição do direito de ação da recorrida deve ser reconhecida vez que supera o maior prazo prescricional constante do Código Civil de 1916 – 20 (vinte) anos (art. 177 do Código Civil de 1916), aplicável ao caso em comento, pois, segundo informações dos autos, os litigantes teriam se separado de fato antes de 1980.

6. Posto isto, em sede de questão de ordem, RECONHEÇO DE OFÍCIO A PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE PARTILHA DO BEM IMÓVEL ora em debate, desconstituindo, desse modo, a sentença de primeiro grau, invertendo-se os ônus sucumbenciais, restando suspensa a sua exigibilidade, vez que a apelada é beneficiária da gratuidade da justiça (evento 1 – ANEXO 8, autos de origem). Nesta toada, não conheço do apelo, ante a prejudicialidade da questão de ordem levantada (e-STJ, fls. 168/170, sem destaque no original).

Inconformada, M interpôs recurso especial, com fundamento art. 105, III, a, da CF, alegando violação do art. 197, I, do CC/02, sustentando que (1) matéria de ordem pública independe de prequestionamento na origem; (2) não corre prescrição entre os cônjuges na constância do casamento; e (3) mesmo que o casal estivesse separado de fato e tivesse ocorrido a partilha de seus bens, não houve a ruptura da sociedade conjugal, motivo pelo qual não caberia se falar em ocorrência da prescrição.

Contrarrazões do recurso especial (e-STJ, fls. 187/201).

O Ministério Público Federal manifestou não ter interesse no feito (e-STJ, fls. 214/217).

É o relatório.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO MOURA RIBEIRO (Relator):

De plano, vale pontuar que o presente recurso especial foi interposto contra decisão publicada na vigência do NCPC, razão pela qual devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma nele prevista, nos termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016:

Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.

Como dito no relatório, cuida-se de ação de divórcio litigioso cumulado com pedido de partilha de bem imóvel cujos pedidos foram julgados procedentes em primeiro grau de jurisdição.

O Tribunal de Justiça local reformou a sentença porque concluiu que a pretensão de partilha de bem imóvel por M, após trinta anos da separação de fato do casal, estava fulminada pela prescrição, o que ensejou a interposição do presente recurso especial.

Adianto que o inconformismo não merece prosperar.

(1) Da ofensa ao art. 197, I, do CC/02.

M sustentou, em síntese, que a constância da sociedade conjugal em virtude da inocorrência do divórcio impediu a fluência do prazo prescricional e, por isso, faz jus a partilha do bem objeto da presente ação.

O Tribunal tocantinense entendeu que a pretensão de M foi fulminada pela prescrição, nos seguintes termos, com destaques ao que importa:

Antes de adentrar na questão prescricional propriamente dita, faz-se mister tecer algumas considerações acerca do caso em debate.

Neste contexto, entendo que o espírito da norma contida no art. 197, I, do Código Civil de 2002, bem como quanto ao art. 168, I do CC/1916, os quais ditam que: ‘não corre a prescrição entre os cônjuges na constância da sociedade conjugal’, possui origem na preservação do ente familiar e do patrimônio conjugal enquanto perdurar a affectio maritalis, fazendo com que entre os cônjuges não se extingam direitos enquanto remanescer a comunhão de propósitos e unicidade de interesses que ensejou, em primeiro plano, o casamento. É dizer, com outras palavras, que, presente o vínculo marital, um cônjuge não perde em favor do outro, pela prescrição ou usucapião, os direitos que consigo levou ao casar.

Outrossim, sabido é que a sociedade conjugal termina, de acordo com o contido na lei (art. 1571, I e IV do CC), com a morte de um dos cônjuges; com a anulação do casamento; com a separação judicial ou com o divórcio.

Entretanto, entendo que a aplicação literal e sistemática dos dispositivos citados poderia ensejar a conclusão equivocada de que enquanto não sobrevier o divórcio, não corre, entre os cônjuges, em nenhuma hipótese, os prazos de prescrição e usucapião.

Todavia, a jurisprudência e a doutrina, sobre o assunto em destaque possuem corrente interpretativa a qual confere maior importância prática à separação de fato, fazendo com que o art. 197, I do CC, ou o 168, I do CC/1916 sejam vistos sob outra ótica, admitindo a incidência dos efeitos jurídicos e patrimoniais do divórcio, desde o momento da separação de fato.

Nesta senda, verifica-se que a relevância dessa linha de interpretação da norma reside na conformação dos institutos jurídicos à realidade representada pelas escolhas do casal, pois, restando evidente não mais existir relação de afetividade entre os mesmos a ser protegida pelas previsões legais de proteção patrimonial, tal como a norma que obstaculiza a prescrição e usucapião entre cônjuges, não há razão para a aplicação de seus comandos. Desse modo, se a situação fática demonstrar de maneira inconteste a ruptura da comunhão de vida, sem haver unidade de interesses, não há que se impor a vontade da lei de preservar a unicidade patrimonial.

“In casu”, entendo que a separação de fato estabelecida por anos a fio faz denotar a quebra da sociedade conjugal, ainda que está ruptura não se tenha dado pelo modo e forma previstos em lei, mas sim pela decisão voluntária de ambos os envolvidos (cônjuges), fazendo cessar, por suposto, o regime de bens estabelecido entre eles.

Demais disso, a separação de fato por mais de 30 (trinta) anos, sem ter havido insurgência alguma contra a partilha consensual realizada pelas partes, impede o pedido de partilha nos termos do realizado nestes autos, haja vista que com a cessação da sociedade conjugal pela separação de fato, findou-se o regime de bens entre os mesmos, permitindo-se o curso normal da prescrição, fulminando o direito de ação da apelada, no que tange ao pedido de partilha do bem mencionado.

[…]

Assim, diante da separação de fato realizada a mais de 30 (trinta) anos, em que ambos os litigantes, de forma consensual, deram o destino aos bens por eles amealhados, sem haver indícios de que a recorrida houvesse questionado ou se insurgido contra o exercício da posse exclusiva do bem ora em discussão, já que, desde a partilha consensual, ao que se denota dos autos, esteve em poder do recorrente o bem que se pretende partilhar, entendo que, de fato, quando os litigantes resolveram por fim à convivência, estes, de comum acordo realizaram a partilha dos bens amealhados durante o matrimônio, tendo ficado o imóvel que se pretende partilhar nestes autos para o apelante, não havendo que se falar em sobrepartilha do bem citado, nem mesmo em bens sonegados, uma vez que a apelada tinha pleno conhecimento da existência do bem disputado quando da separação de fato, pois o mesmo fazia parte de um lote grande no centro da cidade de Araguaína-TO., o qual fora desmembrado em vários lotes, que foram partilhados pelo casal quando da separação de fato.

In casu, o recorrente como possuidor exclusivo do imóvel citado, por mais de 30 anos, conferiu ao mesmo a função social reclamada pela lei, impedindo, pois, que o mesmo se tornasse res derelicta. Vale mencionar também, que o lote que tocou à recorrida era maior do que os que tocaram ao recorrente, (241,10m² para a apelada em detrimento de 211m² que ficaram para o apelante, contando o lote em questão), fato este que reforça a existência da partilha mencionada, tendo sido o mesmo alienado pela apelada.

Portanto, entendo que deve ser reconhecido, no presente caso, os efeitos gerados pela separação de fato do casal há mais de 30 anos (fato este incontroverso nos autos), inclusive patrimoniais, a fim de permitir o transcurso do prazo prescricional, mesmo que tal separação e partilha não tenham se dado de modo formal.

Desse modo, no caso em comento, s.m.j., a posse exercida unilateralmente e de forma exclusiva por um dos consortes não se reveste de natureza mancomunhal, mas sim de exercício levado a efeito já na condição de pessoa que não mais guarda vínculo afetivo ou consorcial algum com o outro indivíduo, situação que, a bem da verdade, não difere, em absoluto, da vivência experimentada pelas pessoas já separadas ou divorciadas, mesmo que o bem disputado não se trate de imóvel residencial, nos termos do disposto no art. 1.240-A do Código Civil, que permite a usucapião do imóvel residencial, após o lapso de 2 (dois) anos de abandono espontâneo de um dos cônjuges do lar conjugal.

Aliás, a depender do comportamento do cônjuge que o abandonou, o imóvel desventuradamente, poderia, hipoteticamente, o mesmo ser arrecadado pelo município (se urbano) ou pela União (caso rural), na forma do art. 1.276, caput e § 1º, do Código Civil, dando azo, portanto, à extinção do direito de propriedade, a teor do art. 1.275 do mesmo Diploma, pois a presunção legal nesses casos é manifesta de que o titular não pretende conservá-lo em seu patrimônio (art. 1.276, § 2º). Logo, se nesses casos o ente federado pode arrecadar para si o imóvel abandonado, cumprido certos requisitos, penso que com mais razão ainda está autorizada a perda da propriedade do desertor em favor do seu consorte que permaneceu cuidando do mesmo, lhe aplicando a função social devida.

Por oportuno, impende destacar que desde a edição da Lei 6.515/77 (Lei do Divórcio), igualmente nos termos do disposto no art. 1.572, §1º do CC/2002, tacitamente revogada pela EC n. 66/2009, a separação de fato por 1 (um) ano servia de causa suficiente para a decretação da separação judicial, e, logo, à extinção da sociedade conjugal, de modo que, então, a separação de fato prolongada adquire, mesmo dentro da sistemática do próprio Diploma, contornos relevantes para a mitigação da regra prevista no art. 197, inc. I, do CC/2002, que obsta a fluência da prescrição entre cônjuges, entendimento este aplicável ao disposto no art. 168, I do CC/1916.

Neste contexto, da prova coligida aos autos, me convenço de que o divórcio conjugal ocorrido formalmente apenas em 29/10/2014 (evento 5, SENT1, autos de origem), neste processo, somente veio a formalizar a situação fática de total dissolução do vínculo afetivo e patrimonial entre os litigantes, sucedida, no plano da realidade, a mais de 30 anos atrás, ‘evento este que deve surtir efeitos para fim de fazer cessar o regime de bens e viabilizar pretensões jurídico-patrimoniais que coloquem em polos antagônicos os ex-consortes.’

Desse modo, possibilitar a partilha do imóvel nos termos do pretendido neste processo, após mais de três décadas de posse exclusiva pelo recorrente, ‘afora o sentimento de imoralidade e injustiça que a pretensão exordial encerra em si própria, seria negar por completo os fundamentos sobre os quais se construíram e evoluíram as instituições do Direito de Família e do Direito das Coisas enquanto ciências jurídicas.’ Assim, a prescrição do direito de ação da recorrida deve ser reconhecida vez que supera o maior prazo prescricional constante do Código Civil de 1916 – 20 (vinte) anos (art. 177 do Código Civil de 1916), aplicável ao caso em comento, pois, segundo informações dos autos, os litigantes teriam se separado de fato antes de 1980 (e-STJ, fls. 161/166, destaques do original e grifos nossos).

Resumindo, para o Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins – TO, a quebra da sociedade conjugal em virtude da separação de fato do casal por mais de 30 (trinta) anos, ainda que a ruptura não tivesse sido feita na forma legal, mas por decisão voluntária de ambos, fez cessar o regime de bens estabelecidos entre eles, permitindo o curso normal da prescrição e os efeitos jurídicos e patrimoniais do divórcio, desde a consumada separação de fato.

Em suma, a conclusão do acórdão recorrido foi no sentido de que a separação de fato longeva, mitiga a regra do art. 197, I, do CC/02, que obsta a fluência da prescrição entre cônjuges nas hipóteses de separação judicial e de divórcio.

Do exposto, o cerne da controvérsia consiste em saber se, a despeito da inexistência de previsão legal, a separação de fato muito prolongada, ou por tempo razoável, também poderia ser considerada causa de dissolução da sociedade conjugal e, em assim sendo, teria ou não o condão de impedir a fluência do prazo prescricional, da pretensão de partilha de bens de ex-cônjuges.

Inicialmente, registro que os fundamentos do bem lançado voto condutor do acórdão recorrido que, propositalmente, fiz questão de transcrever quase que literalmente, com realces, além de refletir o meu pensamento sobre a matéria, conferiu a melhor interpretação ao direito federal controvertido, segundo minha limitação jurídica imagina.

Os dispositivos do Código Civil de 2002 tidos por violados pelo acórdão recorrido têm a seguinte redação:

Art. 197. Não corre a prescrição.

I. entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal.

Art. 1.571. A sociedade conjugal termina.

I. pela morte de um dos cônjuges.

II. pela nulidade ou anulação do casamento.

III. pela separação judicial

IV. pelo divórcio.

A interpretação literal dos referidos dispositivos legais, de fato, conduz ao entendimento de que a prescrição entre os cônjuges somente flui pela morte de um deles, pela nulidade ou anulação do casamento, pela separação judicial e pelo divórcio, ou seja, diante de uma das causas do término da sociedade conjugal, não abarcando a legislação em comento, a hipótese da separação de fato.

Ocorre que, como é sabido, o interprete nem sempre deve se apegar somente à literalidade do texto da lei, necessitando também, ao realizar o seu juízo de hermenêutica, perquirir a finalidade da norma, ou seja, a sua razão de ser e o bem jurídico que ela visa proteger, nos exatos termos do art. 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB.

É necessária, pois, visão holográfica.

A interpretação sistemática e teleológica também são instrumentos valiosos para ajudar a compreender o alcance e a finalidade da norma contida nos referidos dispositivos legais, devendo-se perquirir, como ponto de partida, quais razões levaram o legislador a considerar a constância da sociedade conjugal como causa impeditiva da fluência do prazo prescricional nas lides envolvendo cônjuges.

Segundo o Tribunal tocantinense, tal motivo seria a preservação do ente familiar e do patrimônio conjugal enquanto perdurasse a affectio maritalis, fazendo com que não se extinguissem direitos enquanto remanescesse o casamento.

Com efeito, a doutrina especializada a seguir destacada compartilha do mesmo entendimento. Vale a pena conferir.

SILVO DE SALVO VENOSA, citando Clóvis Beviláqua, comentando o art. 197, I, do CC/02, leciona que as razões inspiradoras desse artigo são de ordem moral, a determinar o impedimento ou o curso da prescrição, com o acréscimo de que as relações afetivas que devem existir entre essas pessoas justificam o preceito legal (Código Civil Interpretado – São Paulo: Atlas, 2010, p. 221).

Nesse mesmo sentido, era a lição de ANTÔNIO LUIS DA CÂMARA LEAL que, em sua clássica obra, ensinava que questão de ordem moral e a estabilidade da harmonia conjugal seriam os motivos que consideram a vigência da sociedade conjugal como impedimento do fluxo do prazo prescricional, com as seguintes palavras:

A prescrição faz com que as ações sejam intentadas, para não se extinguirem pelo decurso do tempo. Criar, pois, a prescrição entre cônjuges, na constância do matrimônio, seria fomentar a dissensão no seio familiar, arrastando os cônjuges a agirem judicialmente, um contra o outro, a fim de não deixarem periclitar o seu direito, armado da ação. Mas a lei tem interesse, de ordem social, em que a harmonia conjugal não se conturbe pelas dissensões entre esposos, porque a família é a célula-mater da sociedade, que se constitui pela agremiação das famílias. Daí procurar o legislador concorrer para a estabilidade dessa harmonia, permitindo que o direito dos cônjuges, entre si, possa persistir, independentemente do exercício da ação, embora nascida, imunizando-o contra os efeitos extintivos da prescrição (Da Prescrição e da Decadência – Teoria Geral do Direito Civil – 3ª edição. Atualizada por José de Aguiar Dias, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1978, p. 138 e 139).

NESTOR DUARTE também compartilha do mesmo entendimento assinalando que razões de ordem moral impedem que o prazo prescricional corra entre cônjuges na constância da sociedade conjugal e entre as pessoas que exercem o poder familiar, porquanto no dizer de Beliváqua, ‘a afeição e confiança, que devem existir entre as pessoas a que o Código se refere, não permitiriam que se criasse a situação jurídica da prescrição’ (Código Civil comentado, 11. ed. Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1956, v. I, p. 358). (Código Civil comentado: doutrina e jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.01.2002; coordenador Ministro Cezar Peluso, 9. ed. rev. e atualizada – Barueri, SP: Manole, 2015. p. 122).

A propósito, PONTES DE MIRANDA, interpretando o revogado artigo 168, I, do CC/16 (Código Beviláqua), que dizia que entre os cônjuges durante o matrimônio não corria a prescrição, ensina que tal regra jurídica procura evitar choques de interesses entre os cônjuges, inclusive quando pelo menos o titular da pretensão estava de boa fé, no tocante à validade do casamento (Tratado de Direito Privado. Parte geral. Tomo VI. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, 2012. p. 327).

Observa-se, então, que para a doutrina destacada e também para o acórdão recorrido, as relações de ordem moral que ligam os cônjuges, como a confiança e o afeto, seriam o motivo ensejador do impedimento da fluência do curso do prazo prescricional na vigência da sociedade conjugal, cuja finalidade consistiria na preservação da harmonia e da estabilidade do vínculo matrimonial (bem jurídico protegido).

Identificada a finalidade do legislador pela previsão legal de não permitir a fluência do prazo prescricional na vigência da sociedade conjugal, passa-se a perquirir, se é possível incluí-la, na separação de fato do casal, também como causa de extinção da sociedade conjugal.

Antes de prosseguir, como se verá, é importante ressaltar que sociedade conjugal e vínculo conjugal são institutos que não se confundem.

PAULO NADER faz uma diferenciação entre eles, lecionando que o vínculo conjugal é a relação jurídica que se instaura entre os cônjuges, enquanto que sociedade conjugal seria o compromisso de comunhão de vida.

Segundo o referido autor, dissolvendo-se o vínculo, extingue-se a sociedade conjugal, enquanto que o seu término não põe termo àquele, mas apenas aos deveres de coabitação, fidelidade recíproca e ao regime de bens, nos termos do art. 1.576 do CC/02.

Para ele, o vínculo conjugal, no qual permanece o dever de mútua assistência, respeito e consideração entre os separados, somente se dissolve, no casamento válido, com a morte (real ou presumida), declaração judicial de ausência ou pelo divórcio (Curso de Direito Civil; V. 5: Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 197).

Esta Terceira Turma, no julgamento do REsp nº 1.719.739/RS, DJe de 7/6/2018, da relatoria da em. Ministra NANCY ANDRIGHI, com a qualidade ímpar de seus votos, também teve a oportunidade de fazer uma distinção sobre os referidos institutos, nos seguintes termos:

[…]

Significa dizer, pois, que a diferença essencial entre o término da sociedade conjugal e a dissolução do casamento opera-se na reversibilidade, ou não, do matrimônio, o que se reflete na possibilidade, ou não, de as partes contraírem um novo casamento. Todavia, as consequências jurídicas no plano patrimonial, especialmente no que diz respeito ao regime de bens do casamento, são exatamente os mesmos em ambas as hipóteses – término da sociedade conjugal e a dissolução do casamento. Isso porque, como afirma a doutrina, ‘a separação resolve a situação econômica do casal e põe fim oficial ao regime de bens do matrimônio, podendo os consortes realizarem a partilha do ativo e do passivo de seus bens comunicáveis…’.

(MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 274/275).

Das lições doutrinárias e do entendimento jurisprudencial destacados, extrai-se que a diferença substancial entre o término da sociedade conjugal e a dissolução do casamento, é de que apenas esta torna irreversível aquele matrimônio (pelo divórcio e pela morte de um dos cônjuges) e, por conseguinte, permite às partes contraírem um novo casamento, enquanto que aquela somente põe fim aos deveres de coabitação, fidelidade recíproca e regime de bens, mantendo intacto o vínculo matrimonial.

Feita a distinção entre os institutos, o que realmente interessa a este julgamento é o reflexo da prescrição no término da sociedade conjugal que, como vimos, não dissolve o casamento válido, mas põe termo às suas relações, fazendo não mais subsistir o compromisso de comunhão de vida, bem como a preservação da harmonia e da estabilidade do matrimônio, como disse a doutrina destacada.

Nesta toada, apesar do art. 1.571 do CC/02 não incluir nos seus incisos a separação de fato no rol das causas da dissolução da sociedade conjugal, dele consta a separação judicial, cujas consequências jurídicas são semelhantes.

Dessa forma, perfeitamente possível a mitigação daquele rol, que não é taxativo, pelo menos no caso em análise, em que houve comprovadamente separação de fato em 1980, ou seja, há mais de trinta anos do ajuizamento da ação de divórcio, e o ex-casal, naquela ocasião realizou a partilha consensual dos bens comuns adquiridos na constância do matrimônio, cujas circunstâncias fáticas não podem ser alteradas no recurso especial em virtude da Súmula nº 7 do STJ.

Ora, se tanto a separação judicial (ato jurídico), como a separação de fato (fato jurídico), comprovadas por prazo razoável, produzem o efeito de pôr termo aos deveres de coabitação, de fidelidade recíproca e do regime matrimonial de bens, e ambos os institutos não têm mais em comum a finalidade de preservação da entidade familiar e do respectivo patrimônio comum, não há óbice em considerar passível de término a sociedade de fato e a sociedade conjugal. Por conseguinte, não há empecilho à fluência da prescrição nas relações com tais coloridos jurídicos.

Separação de fato, singelamente, deve ser entendido como a livre decisão dos cônjuges em pôr fim à sociedade conjugal, sem recurso aos meios legais. Ela põe fim aos direitos, deveres e efeitos do casamento, mas os cônjuges permanecem no estado civil de casados.

Segundo ORLANDO GOMES, a separação de fato caracteriza-se tanto pela existência de elemento subjetivo, quanto objetivo. Este seria a própria separação, passando os cônjuges a viver em tetos distintos, deixando, por outras palavras, de cumprir o dever de coabitação, no mais amplo sentido da expressão. Já o elemento subjetivo é o animus de dar como encerrada a vida conjugal, comportando-se como se o vínculo matrimonial fosse dissolvido (Direito de Família. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 25).

E a jurisprudência desta eg. Corte Superior é tranquila no sentido de que a separação de fato põe fim ao regime matrimonial de bens e à cessação dos deveres matrimoniais (coabitação e fidelidade recíproca), ou seja, seus elementos objetivos: REsp nº 678.790/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, Quarta Turma, DJe de 25/6/2014; Ag no REsp nº 880.229/CE, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Quarta Turma, DJe de 20/3/2013; e REsp nº 1.595.775/AP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, DJe de 16/8/2016.

Por oportuno, ainda a respeito do elemento subjetivo da separação de fato, cabe trazer à colação o seguinte trecho do elucidativo voto proferido no julgamento do REsp nº 555.771/SP, do em. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe de 18/5/2009, no qual claramente é dito que

[…]

A separação de fato caracteriza-se tanto pela existência de elemento subjetivo, quanto de elemento objetivo. ‘O elemento objetivo é a própria separação, passando os cônjuges a viver em tetos distintos, deixando, por outras palavras, de cumprir o dever de coabitação, no mais amplo sentido da expressão. O elemento subjetivo é o “animus” de dar como encerrada a vida conjugal, comportando-se como se o vínculo matrimonial fosse dissolvido’ (GOMES, Orlando. Direito de Família. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 25).

Nesse contexto, sua configuração implica o fim do affectio maritalis entre os cônjuges, que passam a se portar como se casados não fossem. Logo, mostra-se desprovido de bom senso mantê-los vinculados pelo regime patrimonial, quando desejosos de romper todas as relações próprias da vida conjugal (sem destaque no original).

Verifica-se, no referido julgado, o entendimento de que a configuração da separação de fato implica o fim da affectio maritalis entre os cônjuges, com a vontade de dar por encerrado o vínculo conjugal, e, em assim sendo, o art. 197, I, do CC/02 também deve abranger tal situação fática, que é jurídica.

Além do mais, se a separação de fato (i) por mais de 1 (um) ano, pode configurar a impossibilidade de comunhão de vida (art. 1.573, IV, do CC/02); (ii) se ela por mais de 2 (dois) anos é causa do requerimento do divórcio direto (art. 1.580, § 2º, do CC/02); (iii) se por mais de 1 (um) ano, demonstrada a ruptura da vida em comum e a impossibilidade de sua reconstituição pode ensejar a separação judicial (art. 1.572, § 2º, do CC/02); e (iv) se por mais de 2 (dois) anos, altera o regime sucessório, afastando o cônjuge supérstite da sucessão (art. 1.830 do CC/02), foge à razoabilidade e se mostra incoerente com o sistema jurídico deixar de incluí-la como causa da dissolução do vínculo conjugal quando, por um lapso bem menor de tempo, é motivo para o requerimento do divórcio e da separação judicial.

Que dizer de um rompimento de fato por mais de trinta anos !

O entendimento ora proposto encontra eco na doutrina, embora não majoritária, de MARIA BERENICE DIAS, NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY, que defendem que com o fim da vida em comum pela separação de fato, seria imperioso reconhecer que desaparece o efeito impeditivo do curso do prazo prescricional previsto no art. 197, I, do CC/02 (respectivamente, Manual de Direito das Famílias, 12ª ed. revista, atualizada e ampliada, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017, p. 229 e Código Civil Comentado, 8ª ed. revista, ampliada e atualizada até 12.07.2011, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 1.160).

FLÁVIO TARTUCE, também trilha o mesmo caminho, sustentando que a separação de fato não impede a aplicação da regra do art. 197, I, do CC/02, correndo a prescrição a partir do trânsito em julgado em julgado da sentença de separação judicial, da sentença de divórcio direto ou da escritura pública de separação ou divórcio (Direito Civil: Lei de Introdução e parte geral – 11. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense: São Paulo: METODO, 2015, p. 478).

NESTOR DUARTE, sobre o tema, destaca que a dissolução da sociedade conjugal se dá nas hipóteses do art. 1.571, em que não se encontra a separação de fato, contudo, sendo esta separação voluntária, não se deve dar por suspenso ou impedido o curso do prazo prescricional depois de um ano do rompimento da convivência sem ânimo de reconciliação, pois já seria causa da separação judicial (art. 1.573, IV, do CC), além do que se presume o desaparecimento da afeição que era o fundamento da regra legal (art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil. (Código Civil comentado. Ministro Cezar Peluso (Coord.), São Paulo: Manole, 2007, p. 122).

Assim, para os destacados doutrinadores, a separação de fato também seria causa de dissolução do vínculo matrimonial e faz desaparecer o efeito impeditivo da fluência do prazo prescricional na constância da sociedade conjugal, de modo que para eles as causas que suspendem o curso do prazo prescricional não seriam taxativas.

Na verdade, MARIA BERENICE DIAS, foi além. Para ela, com a EC nº 66/2010 o instituto da separação judicial foi extinto e o art. 1.571 do CC/02 teria perdido o seu sentido, razão pela qual não mais existiria nenhuma causa que termine a sociedade conjugal, a não ser a separação de fato e a separação de corpos (op.cit. p. 216, grifo nosso).

Acrescenta a autora, ainda, que a chancela judicial à separação de fato – que passa a chamar-se separação de corpos – apesar de não dissolver o casamento, serve de prova do seu fim. Tanto a separação de fato como a de corpos acaba com os efeitos jurídicos do casamento, ainda que os cônjuges permaneçam no estado civil de casados. Ambas fazem cessar os deveres de coabitação e fidelidade, deixando de existir a presunção de paternidade dos filhos. Do mesmo modo, acaba a comunicabilidade patrimonial (op. cit. p. 229).

Finalmente, vale conferir a lição de HUMBERTO THEODORO JÚNIOR que, tratando dos efeitos da separação de fato, diz que tendo o legislador equiparado a separação de fato à separação judicial para fins de constituição da união estável (art. 1.723, §1º), não há razão para não atribuir à separação de fato o mesmo efeito da separação judicial, qual seja, a volta da fluência do prazo prescricional (comentários. p. 232), uma vez que, em ambos os casos, não se dá mais a ‘constância da sociedade conjugal’ a que se refere o inciso I do art. 197 (Código Civil interpretado conforme a Constituição da República – 2. ed. revista e atualizada – Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 372/373).

Por todo o exposto, entendo que a separação de fato comprovada por período razoável de tempo, ou seja, no mínimo 1 (um) ano, produz os mesmos efeitos da separação judicial, sendo, portanto, circunstância que enseja a dissolução do vínculo matrimonial e não impede o curso do prazo prescricional nas causas envolvendo direitos e deveres matrimoniais.

No caso, em que é incontroverso que houve a separação de fato do ex-cônjuges há mais de trinta anos e naquela mesma oportunidade operou-se a partilha consensual do patrimônio comum existente entre eles, impõe-se prestigiar a afirmativa do Tribunal tocantinense, no sentido de que a pretensão de M está prescrita, porque quando a ação foi proposta já havia superado o maior prazo prescricional constante do CC/16, ou seja, de vinte anos previsto no seu art. 177, aplicável ao caso porque a separação de fato ocorreu na sua vigência (1980).

Nessas condições, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao recurso especial. – – /

Dados do processo:

STJ – REsp nº 1.660.947 – Tocantins – 3ª Turma – Rel. Min. Moura Ribeiro – DJ 07.11.2019

Fonte: INR Publicações

Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias!

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