CGJ/SP: COMUNICADO CG Nº 1553/2019

Apelação n° 1132584-78.2018.8.26.0100

Espécie: APELAÇÃO
Número: 1132584-78.2018.8.26.0100
Comarca: CAPITAL

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

CONSELHO SUPERIOR DA MAGISTRATURA

Apelação n° 1132584-78.2018.8.26.0100

Registro: 2019.0000718907

ACÓRDÃO– Texto selecionado e originalmente divulgado pelo INR –

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1132584-78.2018.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes FERNANDA FERIGATTO VARDASCA e MARLENE FERIGATTO VARDASCA, é apelado 5º OFICIAL DE REGISTRO DE IMÓVEIS DA COMARCA DA CAPITAL.

ACORDAM, em Conselho Superior de Magistratura do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Por maioria de votos, negaram provimento ao recurso. Vencidos os Desembargadores Campos Mello, que declarará voto, e Fernando Torres Garcia.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PEREIRA CALÇAS (PRESIDENTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA) (Presidente), ARTUR MARQUES (VICE PRESIDENTE), XAVIER DE AQUINO (DECANO), EVARISTO DOS SANTOS(PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO), CAMPOS MELLO (PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO) E FERNANDO TORRES GARCIA(PRES. SEÇÃO DE DIREITO CRIMINAL).

São Paulo, 27 de agosto de 2019.

GERALDO FRANCISCO PINHEIRO FRANCO

Corregedor Geral da Justiça e Relator

Apelação Cível nº 1132584-78.2018.8.26.0100

Apelantes: Fernanda Ferigatto Vardasca e Marlene Ferigatto Verdasca

Apelado: 5º Oficial de Registro de Imóveis da Comarca da Capital

VOTO Nº 37.800

Registro de Imóveis – ITBI – Incorporação imobiliária em regime de administração – Legislação municipal que impõe necessidade de reconhecimento prévio pela administração tributária da não consideração na base de cálculo do imposto do valor das benfeitorias e construções – Qualificação registral que deve observar a legalidade estrita – Recurso não provido.

Trata-se de apelação interposta por Marlene Ferigatto Vardasca e Fernanda Ferigatto Vardasca contra r. sentença que julgou procedente a dúvida e manteve a recusa do registro de escritura pública de compra e venda de fração de terreno e quitação de benfeitorias em razão da necessidade da comprovação do recolhimento integral do ITBI ou do reconhecimento pela Administração Tributária da não consideração na apuração na base de cálculo do imposto do valor das benfeitorias e construções.

As apelantes sustentam a regularidade do recolhimento do ITBI, pugnando pelo registro do título (a fls. 89/98).

A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não provimento do recurso (fls. 117/119).

É o relatório.

A questão em exame é referente à comprovação do ITBI no caso de incorporação imobiliária pelo regime de administração.

Os recorrentes sustentam a incidência do ITBI em consideração somente ao valor atribuído à fração ideal do terreno, com exclusão do valor da construção da base de cálculo.

Os artigos 7º, parágrafos 1º e 4º, e 29, incisos I e III, do Decreto Municipal n. 55.196, de 11 de junho de 2014, ao reger a hipótese de incidência em exame, estabelece:

Art. 7º A base de cálculo do Imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos, assim considerado o valor pelo qual o bem ou direito seria negociado à vista, em condições normais de mercado.

§ 1º Na apuração do valor venal do bem transmitido ou do seu respectivo direito, considera-se o valor das benfeitorias e construções nele incorporadas.

(…)

§ 4º Não se considera na apuração da base de cálculo do Imposto o valor das benfeitorias e construções incorporadas ao bem imóvel pelo adquirente ou cessionário, desde que comprovada, à Administração Tributária, na forma e condições estabelecidas pela Secretaria Municipal de Finanças e Desenvolvimento Econômico, que a incorporação foi efetivada por tais agentes.

Art. 29. Para lavratura, registro, inscrição, averbação e demais atos relacionados à transmissão de imóveis ou de direitos a eles relativos, ficam os notários, oficiais de Registro de Imóveis e seus prepostos obrigados a verificar:

I – a existência da prova do recolhimento do Imposto ou do reconhecimento administrativo da não incidência, da imunidade ou da concessão de isenção;

(…)

III – a manifestação da Administração Tributária quanto à comprovação, pelo sujeito passivo, da situação prevista no § 4º do artigo 7º deste regulamento.

Desse modo, a não incidência do imposto sobre as benfeitorias e acessões artificiais depende de prévio exame pela Administração Tributária, na forma e condições estabelecidas pela Secretaria Municipal de Finanças e Desenvolvimento Econômico, da comprovação da realização de benfeitorias ou construção pelos agentes da incorporação em regime de administração.

Em sede de qualificação registral não cabe ao Oficial de Registro Imobiliário o exame da compatibilidade das prescrições normativas tributárias frente ao sistema jurídico.

Observada a legalidade estrita, tão só deve verificar a validade da norma e sua incidência no caso concreto.

Nessa perspectiva, nos termos da normatização municipal aplicável, compete examinar a incidência do ITBI e exigir a comprovação de seu recolhimento com o valor venal do imóvel acrescido do valor das benfeitorias e construções nele incorporadas ou, então, manifestação da administração tributária reconhecendo a exclusão do valor daquelas da base de cálculo do imposto por se tratar de incorporação imobiliária pelo regime de administração.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso.

GERALDO FRANCISCO PINHEIRO FRANCO

Corregedor Geral da Justiça e Relator

VOTO 67980

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO

AP. 1132584-78.2018.8.26.0100

Ouso divergir do entendimento da d. maioria, para dar provimento ao recurso.

Trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que manteve a recusa ao registro de escritura pública de compra e venda de fração de terreno e quitação de benfeitorias em razão da necessidade de comprovação do recolhimento integral do ITBI sobre o terreno e sobre as benfeitorias e construções ou, então, do reconhecimento pela Administração Tributária quanto à desnecessidade de inclusão do valor das benfeitorias e construções na base de cálculo do imposto.

O Oficial do Registro Imobiliário recusou o registro da escritura alegando o dever de fiscalizar o correto recolhimento de impostos.

Todavia, no presente caso, houve o recolhimento do imposto. E este Conselho Superior já firmou entendimento de que ao registrador compete verificar apenas o recolhimento dos tributos relativos aos atos cuja prática lhe é atribuída, não lhe competindo discutir o valor recolhido, matéria de interesse exclusivo da Fazenda Pública, a quem a lei reserva os meios próprios para haver do contribuinte diferenças de recolhimento de impostos que entenda devidas.

Com efeito, a recusa de registro deve limitar-se às hipóteses de total ausência de recolhimento do tributo ou, então, de recolhimento em valor desarrazoado.

Não é esse, porém, o caso dos autos, uma vez que o montante do imposto pago, considerado como base de cálculo apenas o valor do terreno, foi de R$ 84.346,00 (fl. 11), observando-se que o imóvel está avaliado em “R$ 5.168.260,00, do qual corresponde R$ 2.811.533,44 para o terreno, e R$ 2.356.726,56 para a construção” (fl. 10).

Neste sentido, confira-se decisão deste Conselho Superior da Magistratura, na Apelação nº 0011118-34.2014.8.26.0405, Relator Des. Elliot Akel:

“Assentou-se orientação, neste Conselho Superior, no sentido de que o elastério conferido ao artigo 289 da Lei 6.015/73, e agora ao artigo 30, XI, da Lei 8.935, é o de que ao serventuário compete verificar tão só a ocorrência do pagamento do imposto relativo aos atos cuja prática lhe é acometida.

Ou seja, no caso, em que se busca a prática de ato registrário, a qualificação do Oficial, na matéria concernente ao imposto de transmissão, não vai além da aferição sobre seu recolhimento, e não sobre a integralidade de seu valor.

Com efeito, qualquer diferença de imposto deve ser reclamada pela Fazenda na esfera própria.” (CSM, Ap. 28.382-0/7, Relator Antônio Carlos Alves Braga, São Paulo, Data Julgamento: 28/09/95).

Ainda, em outro recente precedente deste Conselho Superior da Magistratura:

Registro de Imóveis Escritura pública de dação em pagamento Qualificação negativa Questionamento a respeito da base de cálculo utilizada para recolhimento do imposto sobre transmissão de bens móveis ITBI Análise pela oficial registradora, na matéria concernente ao imposto de transmissão, que deve se ater ao seu recolhimento, sem alcançar o valor Não configuração de flagrante irregularidade no recolhimento Recolhimento antecipado de ITBI que não afronta as NSCGJ Precedente do C. Conselho Superior da Magistratura Dúvida julgada improcedente para afastar a exigência de recolhimento de alegada diferença do imposto devido à Municipalidade Apelação não provida” (Apelação nº 1024222-11.2015.8.26.0577, Relator Des. Geraldo Francisco Pinheiro Franco, data de julg. 24/05/18).

Relevante, por fim, a transcrição de trecho do voto acima mencionado:

“(…) Não foi atacada a regularidade formal do título nem mesmo a temporalidade do recolhimento ou o ato em si.

Ao contrário, a exigência envolve exame substancial do montante do pagamento do imposto devido, que é atribuição dos órgãos fazendários competentes, sendo que seu questionamento mereceria a participação da Fazenda Pública, principal interessada. Ao Oficial cabe fiscalizar, sob pena de responsabilização pessoal. A existência da arrecadação do imposto previsto e a oportunidade em que foi efetuada. O montante, desde que não seja fragrantemente equivocado, extrapola a sua função”.

Além do mais, a obrigação imposta ao registrador de exigir a prévia manifestação da Administração Tributária está prevista em Decreto (art. 29, inciso III, do Decreto Municipal nº 55.196/14), que não pode criar obrigação não prevista em lei, sob pena de violação do princípio da legalidade.

Nesse sentido é a lição do Ministro José Celso de Mello Filho: “Qualquer comando estatal, ordenando prestação de ato ou abstenção de fato, impondo comportamento positivo (ação) ou exigindo conduta negativa (abstenção), para ser juridicamente válido, há de emanar de regra legal. O conceito de lei, a que se refere a Constituição, está vinculado ao critério subjetivo-orgânico.

Em consequência, e para os efeitos desta regra, lei é todo ato normativo editado, ordinariamente, pelo Poder Legislativo, ou, excepcionalmente, pelo Poder Executivo (leis delegadas e decretoslei), no desempenho de sua competência constitucional e segundo o rito estabelecido na própria Constituição. Apenas a lei em sentido formal, portanto, pode impor às pessoas um dever de prestação ou de abstenção.” (in “Constituição Federal Anotada”, Ed. Saraiva, 1984, p. 325). Por isso, não prevista a obrigação em lei, é descabida a exigência apresentada pelo registrador.

Desse modo, caso entenda que o valor das benfeitorias deveria integrar a base de cálculo do ITBI, caberá ao Município de São Paulo cobrar a complementação pertinente, oportunidade em que a apelante poderá discutir sua tese de que a compra e venda limitou-se à fração ideal do terreno com sucessiva quitação das benfeitorias, pois, segundo alega, foram realizadas por administração, a cargo de construtora contratada, e pagas diretamente pelas adquirentes.

Pelo exposto, dou provimento ao recurso para permitir o registro da escritura pública de compra e venda.

É como voto, sempre tributado o devido respeito ao entendimento divergente.

São Paulo, 27 de agosto de 2019.

Campos Mello

Presidente da Seção de Direito Privado.

Fonte: INR Publicações

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TJ/SP: Averbação de ata de assembleia de associação – Natureza jurídica de alteração do estatuto e não adequação redacional – Impossibilidade de receber como alteração do estatuto pelo quórum por não ter sido esse o objeto da votação realizada pelos associados – Exigência mantida – Recurso não provido.

Número do processo: 1030311-55.2017.8.26.0100

Ano do processo: 2017

Número do parecer: 183

Ano do parecer: 2018

Parecer

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

CORREGEDORIA GERAL DA JUSTIÇA

Processo CG n° 1030311-55.2017.8.26.0100

(183/2018-E)

Averbação de ata de assembleia de associação – Natureza jurídica de alteração do estatuto e não adequação redacional – Impossibilidade de receber como alteração do estatuto pelo quórum por não ter sido esse o objeto da votação realizada pelos associados – Exigência mantida – Recurso não provido.

Excelentíssimo Senhor Corregedor Geral da Justiça,

Trata-se de recurso administrativo interposto contra decisão da MM. Juíza Corregedora Permanente do Sr. 1º Oficial de Registro de Títulos e Documentos e Civil de Pessoa Jurídica da Comarca da Capital que manteve parcialmente o óbice à averbação de ata de Assembleia Geral Extraordinária.

Sustenta a recorrente o cabimento da averbação por se tratar de adequação do estatuto; prejudicialmente, mencionou o cumprimento do quórum para alteração do ato constitutivo competindo, igualmente, a realização do ato registral (a fls. 219/228).

O parecer da D. Procuradoria Geral da Justiça foi no sentido do não acolhimento do recurso (a fls. 237/240).

Houve determinação de nova manifestação do Sr. Oficial (a fls. 242 e 247/253).

É o breve relatório.

Não serão considerados os argumentos apresentados à fls. 247/253 pelo Sr. Oficial em cumprimento ao despacho da MM. Juíza Assessora da Corregedoria de fls. 242; portanto, desnecessária manifestação prévia da recorrente; competindo a decisão com o constante dos autos até o parecer da D. Procuradoria Geral da Justiça.

O Estatuto da Associação encerra um ato de autonomia privada coletiva realizado em conformidade ao interesse comum dos associados enquanto concretização dos valores constitucionais e os ditames legais incidentes.

A obediência ao estatuto encerra o respeito ao direito de autodeterminação dos integrantes da associação como manifestação de vontade coletiva, daí a impossibilidade da produção de efeitos jurídicos no âmbito interno e externo das deliberações em violação àquele.

As bem elaboradas razões recursais são centradas em dois fundamentos: (i) a natureza jurídica de adequação do estatuto a ditames legais e não alteração e (ii) de qualquer forma, o cumprimento do quórum necessário à deliberação atinente à alteração do ato de autonomia privada coletiva.

As modificações havidas em Assembleia, conforme consta do recurso administrativo, foram as seguintes:

Texto anterior do art. 48:

Art. 48 – São administradores da ADPM, sem qualquer diferenciação hierárquica, salvo nas situações estabelecidas por este Estatuto: (…).

Com a modificação:

Art. 48 – São administradores da ADPM, sem qualquer diferenciação hierárquica, salvo nas situações estabelecidas por este Estatuto, bem como sem direito a qualquer remuneração (…). (grifos meus)

Texto anterior do art. 155:

Art. 155 – Constituem despesas da ADPM, tudo quanto seja necessário a realização de seus fins, desde que observadas as disponibilidades financeiras, com prévia consulta ao Departamento de Tesouraria da entidade e administração da Diretoria Executiva, tais como:

I – Pagamentos de salários de empregados e encargos sociais decorrentes da folha de pagamento;

II – Taxas, impostos, gratificações, prêmios, ajudas de custo e outros encargos pessoais com atletas, responsáveis por Seções Desportivas, membros do Conselho Deliberativo, do Conselho Fiscal e da Diretoria;

III – Gastos com recepções, homenagens, honrarias, brindes e doações;

IV – Verbas de representação devidas aos Membros do Conselho Deliberativo, do Conselho Fiscal e da Diretoria; e

V – Gastos com compra de materiais de consumo, móveis e imóveis necessários para a administração da entidade e bem estar dos associados.

Com a modificação:

Art. 155 – Constituem despesas da ADPM, tudo quanto seja necessário a realização de seus fins, desde que observadas as disponibilidades financeiras, com prévia consulta ao Departamento de Tesouraria da entidade e administração da Diretoria Executiva, tais como:

I – Pagamentos de salários de empregados e encargos sociais decorrentes da folha de pagamento;

II – Taxas, impostos, gratificações, prêmios, ajudas de custo e outros encargos pessoais com atletas, responsáveis por Seções Desportivas, membros do Conselho Deliberativo, do Conselho Fiscal e da Diretoria;

III – Gastos com recepções, homenagens, honrarias, brindes e doações;

IV – revogado; (grifos meus)

V – Gastos com compra de materiais de consumo, móveis e imóveis necessários para a administração da entidade e bem estar dos associados.

A tese recursal, de acordo com o deliberado em Assembleia, compreende a mera adaptação ou adequação da redação do Estatuto aos termos do Decreto Estadual que impede a remuneração das funções diretivas da entidade, por disposição estatutária expressa.

Não obstante, como decidido pela i. MM. Juíza Corregedora Permanente, antes da modificação realizada era possível remunerar as funções diretivas da Associação em virtude da ausência de impedimento estatutário expresso, conforme simples interpretação do estatuto.

Doravante, não mais seria possível qualquer remuneração, justamente, pela inclusão da expressão – sem direito a qualquer remuneração – e exclusão da previsão – Verbas de representação devidas aos Membros do Conselho Deliberativo, do Conselho Fiscal e da Diretoria.

De outra parte, o fato dos dirigentes jamais haverem sido remunerados não tem o condão de modificar a previsão estatutária permissiva de pagamento àqueles.

Nestes termos, patente a natureza jurídica de alteração do estatuto e não mera melhora de redação de previsão já existente (adequação).

A manifestação de vontade dos associados em Assembleia também ocorre por meio de declaração unilateral de vontade – o voto.

Na ata cuja averbação é pretendida, antes da votação o Sr. Presidente da Diretoria afirmou que a modificação pretendida encerra “adequação” e não “alteração” do estatuto, esse o objeto da deliberação associativa.

Diante disso, todos os presentes não foram informados da alteração do estatuto (com modificação para impossibilidade de qualquer remuneração aos dirigentes) e sim de mera adequação sem modificação das previsões estatutárias. As declarações foram firmes e veementes nesse sentido, como se observa do conteúdo da ata (a fls. 71/75).

Nessa linha, os associados presentes não votaram pela alteração do estatuto em virtude do equívoco na qualificação jurídica da alteração pretendida, afirmada pelo Presidente.

Nessa ordem de ideias, independentemente do quórum de aprovação, não é possível receber a deliberação assemblear como alteração do estatuto, pois não foi isso o que foi votado.

Também é possível acrescentar o referido pelo D. Procuradoria Geral da Justiça, de acordo com a documentação existente nos autos, acerca da impossibilidade da verificação objetiva da formação do quórum qualificado; justamente, repito, em virtude da votação assemblear não ter por objeto a modificação do estatuto.

Ante o exposto, o parecer que, respeitosamente, submeto à elevada apreciação de Vossa Excelência é no sentido do não provimento do recurso administrativo.

Sub Censura.

São Paulo, 3 de maio de 2018.

Marcelo Benacchio

Juiz Assessor da Corregedoria

DECISÃO: Aprovo o parecer do MM. Juiz Assessor da Corregedoria e, por seus fundamentos, que adoto, nego provimento ao recurso administrativo. Publique-se. São Paulo, 07 de maio de 2018. (a) GERALDO FRANCISCO PINHEIRO FRANCO, Corregedor Geral da Justiça – Advogada: MARIA ANGELICA DE LIRA RODRIGUES, OAB/SP 115.416, FABIANE REGINA CORREA VIANA, OAB/SP 252.827 e ELISANGELA DOS SANTOS GOMES COSTA, OAB/SP 150.392.

Diário da Justiça Eletrônico de 10.05.2018

Decisão reproduzida na página 082 do Classificador II – 2018

Fonte: INR Publicações

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STJ: Recurso Especial – Civil – Ação anulatória de testamento – Negativa de prestação jurisdicional – Não ocorrência – Cláusula de inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade – Vigência da restrição – Vida do beneficiário – Ato de disposição de última vontade – Validade – Recurso provido – 1. Inexiste afronta ao art. 535 do CPC/1973 quando a Corte local pronuncia, de forma clara e suficiente, sobre as questões deduzidas nos autos, manifestando-se sobre todos os argumentos que, em tese, poderiam infirmar a conclusão adotada pelo Juízo – 2. Conforme a doutrina e a jurisprudência do STJ, a cláusula de inalienabilidade vitalícia tem duração limitada à vida do beneficiário – herdeiro, legatário ou donatário –, não se admitindo o gravame perpétuo, transmitido sucessivamente por direito hereditário – 3. Assim, as cláusulas de inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade não tornam nulo o testamento que dispõe sobre transmissão causa mortis de bem gravado, haja vista que o ato de disposição somente produz efeitos após a morte do testador, quando então ocorrerá a transmissão da propriedade – 4. Recurso especial provido para julgar improcedente a ação de nulidade de testamento.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.641.549 – RJ (2014/0118574-4)

RELATOR : MINISTRO ANTONIO CARLOS FERREIRA

RECORRENTE : ELIENE DOS SANTOS COSTA DE OLIVEIRA

RECORRENTE : ELIEDE DOS SANTOS COSTA

ADVOGADO : LAURO MÁRIO PERDIGÃO SCHUCH RJ037500

RECORRIDO : ANTONIO SIMOES GONCALVES ESPÓLIO

REPR. POR : MARIA VERÔNICA GONÇALVES LUCENA

ADVOGADO : ANDRÉ ESTEVES LAMARCA RJ095948

EMENTA Decisão selecionada e originalmente divulgada pelo INR

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE TESTAMENTO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. CLÁUSULA DE INALIENABILIDADE, INCOMUNICABILIDADE E IMPENHORABILIDADE. VIGÊNCIA DA RESTRIÇÃO. VIDA DO BENEFICIÁRIO. ATO DE DISPOSIÇÃO DE ÚLTIMA VONTADE. VALIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Inexiste afronta ao art. 535 do CPC/1973 quando a Corte local pronuncia, de forma clara e suficiente, sobre as questões deduzidas nos autos, manifestando-se sobre todos os argumentos que, em tese, poderiam infirmar a conclusão adotada pelo Juízo.

2. Conforme a doutrina e a jurisprudência do STJ, a cláusula de inalienabilidade vitalícia tem duração limitada à vida do beneficiário – herdeiro, legatário ou donatário –, não se admitindo o gravame perpétuo, transmitido sucessivamente por direito hereditário.

3. Assim, as cláusulas de inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade não tornam nulo o testamento que dispõe sobre transmissão causa mortis de bem gravado, haja vista que o ato de disposição somente produz efeitos após a morte do testador, quando então ocorrerá a transmissão da propriedade.

4. Recurso especial provido para julgar improcedente a ação de nulidade de testamento.

ACÓRDÃO

A Quarta Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Marco Buzzi (Presidente), Luis Felipe Salomão, Raul Araújo e Maria Isabel Gallotti votaram com o Sr. Ministro Relator.

Sustentação Oral: Dr(a). LAURO MÁRIO PERDIGÃO SCHUCH, pela parte RECORRENTE: ELIENE DOS SANTOS COSTA DE OLIVEIRA.

Brasília-DF, 13 de agosto de 2019 (Data do Julgamento)

Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA

Relator

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO CARLOS FERREIRA (Relator): Trata-se de recurso especial interposto contra acórdão do TJRJ assim ementado (e-STJ fl. 223):

APELAÇÃO CÍVEL. NULIDADE DO TESTAMENTO. SENTENÇA QUE ACOLHEU A PRETENSÃO DO AUTOR PARA DECLARAR A NULIDADE DO TESTAMENTO. REJEIÇÃO DA PRELIMINAR RECURSAL DE JULGAMENTO EXTRA PETITA. CLÁUSULA RESTRITIVA DE INALIENABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE DISPOSIÇÃO DO BEM. NULIDADE RECONHECIDA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.

Os embargos de declaração opostos ao aresto foram rejeitados (e-STJ fls. 240/248).

No especial (e-STJ fls. 250/274), fundamentado no art. 105, III, “a” e “c”, da CF/1988, as recorrentes apontam, além de divergência jurisprudencial, violação dos seguintes dispositivos legais:

(i) art. 535, I, do CPC/1973, em razão de contradição e obscuridade no acórdão recorrido, “pois, tratando de testamento e sucessão testamentária, como reconhecido e declarado no acórdão, não se está diante de transmissão de propriedade por ato inter vivos, por óbvio e elementar, embora assim no aresto esteja registrado” (e-STJ fl. 262), e

(ii) arts. 1.676 e 1.723 do CC/1916, pois, ao considerar que a cláusula de inalienabilidade “importa na vedação a que o proprietário da coisa dela disponha por testamento, a valer após sua morte e quando da abertura de sua sucessão” (e-STJ fl. 257), “não observou a decisão recorrida que o testamento público não constitui ato inter vivos de alienação da propriedade, mas tão só manifestação de vontade, unilateral, para vigorar e produzir efeitos após a morte do testador. O que transmite a propriedade não é o testamento, mas a abertura da sucessão pela morte do autor da herança. Tanto assim que mesmo após a confecção do testamento, o titular dos bens que lhe constituem objeto da vontade manifestada pode deles dispor livremente, inclusive, e em prejuízo do próprio testamento, aliená-los em vida ou legá-los de modo diverso através de outro testamento” (e-STJ fl. 257). Aduzem ainda que “o art. 1.723 do mesmo Código Civil de 1916, expressamente dispunha, e diferentemente do que diz o acórdão, os bens gravados com a cláusula de inalienabilidade poderiam ser objeto de disposição testamentária pelo seu titular” (e-STJ fl. 261).

Contrarrazões apresentadas às fls. 303/309 (e-STJ).

É o relatório.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO CARLOS FERREIRA (Relator): Inicialmente, verifico que a Corte local pronunciou-se, de forma clara e suficiente, acerca das questões suscitadas nos autos, manifestando-se sobre todos os argumentos que, em tese, poderiam infirmar a conclusão adotada pelo Juízo. Desse modo, não há falar em violação do art. 535 do CPC/1973.

Quanto ao mérito, cinge-se a controvérsia à validade de testamento que dispôs sobre bens gravados com cláusula de inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade.

Consta dos autos que “no ano de 1979 o pai do falecido ANTONIO SIMÕES GONÇALVES deixou para o filho os oito apartamentos que integram o imóvel da Rua Guatemala, nº 227, gravando-os com as cláusulas de incomunicabilidade, inalienabilidade e impenhorabilidade (fls. 32)” (e-STJ fl. 184).

Em 1996, ANTÔNIO SIMÕES GONÇALVES fez um testamento deixando parte dos imóveis para sua companheira, Helena Rosa dos Santos, com quem conviveu por 35 (trinta e cinco) anos.

A sentença considerou nulo o testamento, de acordo com o art. 1.676 do CC/1916, por contrariar a cláusula restritiva gravada nos bens imóveis. O Tribunal de origem manteve a nulidade testamentária sob os seguintes fundamentos (e-STJ fls. 229/232):

Antes de adentrar no mérito, cabe esclarecer que ANTONIO SIMÕES GONÇALVES recebeu de herança de seu pai, através de testamento, alguns bens, gravados com as cláusulas de incomunicabilidade, inalienabilidade e impenhorabilidade, em decorrência da sua condição de ébrio habitual.

Resta evidente que procurou o testador garantir o patrimônio não só do seu filho, mas também dos seus netos.

Ocorre que, o de cujus, no ano de 1996, fez um testamento em favor da parte ré, deixando-lhe a parte disponível dos bens.

O Juiz acolheu o pleito de anulação do testamento por entender que o negócio versou sobre bens clausulados, que não poderiam ter sido legados.

Com razão. A instituição da cláusula de inalienabilidade obsta que o patrimônio doado ou herdado possa ser transferido a terceiros, sob qualquer forma, seja a título gratuito ou oneroso, evitando que o beneficiário disponha de maneira indiscriminada, dilapidando o patrimônio.

Assim, os bens recebidos com este gravame não poderão ser vendidos, doados, permutados, dados em pagamento, sendo lícito ao beneficiário somente usar, gozar e reaver a coisa de quem quer que a possua injustamente, faltando-lhe, no entanto, o direito de deles dispor.

Em outras palavras, a cláusula de inalienabilidade, que gravava os bens, deixados por testamento à ANTONIO SIMÕES, impede a transmissão dos bens. Assim, a inalienabilidade impossibilita a transmissão patrimonial por ato inter vivos.

Logo, acertada a sentença ao reconhecer a nulidade do testamento.

O art. 1.676 do CC/1916, fundamento central da declaração de nulidade do testamento, versa sobre a cláusula de inalienabilidade imposta aos bens pelos testadores ou doadores, nos seguintes termos:

Art. 1.676. A clausula de inalienabilidade temporária, ou vitalícia, imposta aos bens pelos testadores ou doadores, não poderá, em caso algum, salvo os de expropriação por necessidade ou utilidade publica, e de execução por dividas provenientes de impostos relativos aos respectivos imóveis, ser invalidada ou dispensada por atos judiciais de qualquer espécie, sob pena de nulidade.

Importante desde logo definir que o efeito substancial da cláusula de inalienabilidade “consiste na proibição de alienar o bem clausulado. Assim é que o proprietário fica impedido de praticar qualquer ato de disposição pelo qual o bem passe a pertencer a outrem. Em síntese, não pode transferi-lo voluntariamente, ou seja, por sua livre e espontânea vontade. Portanto, o proprietário não pode vendê-lo, permutá-lo ou doá-lo. Abrange esta proibição os atos de alienação eventual ou transitória (dar em hipoteca, penhor etc.)” (MALUF, Carlos Alberto Dabus. Cláusulas de Inalienabilidade, Incomunicabilidade e Impenhorabilidade. Editora Revista dos Tribunais. 4ª ed. 2006, p. 49).

Por outro lado, se vitalícia, “a proibição dura toda a vida do herdeiro do legatário ou do donatário. Não se admite, porém, a inalienabilidade perpétua, transmitida, sucessivamente, por direito hereditário” (MALUF, Carlos Alberto Dabus. Op. cit., p. 47).

Registrem-se, por oportuno, as lições de Clóvis Beviláqua, citado na obra acima indicada:

A inalienabilidade não pode ser perpétua. Há de ter uma duração limitada ou vitalícia. Os vínculos perpétuos, ou cuja duração se estenda além da vida de uma pessoa, são condenados. A inalienabilidade imobiliza os bens, impede a circulação das riquezas; é, portanto, antieconômica, do ponto de vista social. Por considerações especiais, para defender a inexperiência dos indivíduos, para assegurar o bem-estar da família, para impedir a dilapidação dos pródigos, o direito consente em que seja, temporariamente, entravada a circulação de determinados bens.

(MALUF, Carlos Alberto Dabus. Op. cit., p. 47).

Nesse mesmo sentido encontra-se a jurisprudência desta Corte Superior, segundo a qual “a cláusula de inalienabilidade vitalícia tem vigência enquanto viver o beneficiário, passando livres e desembaraçados aos seus herdeiros os bens objeto da restrição” (REsp 1101702/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/09/2009, DJe 09/10/2009).

A propósito:

TESTAMENTO. INALIENABILIDADE. COM A MORTE DO HERDEIRO NECESSARIO (ART. 1721 DO CC), QUE RECEBEU BENS CLAUSULADOS EM TESTAMENTO, OS BENS PASSAM AOS HERDEIROS DESTE, LIVRES E DESEMBARAÇADOS. ART. 1723 DO CODIGO CIVIL.

(REsp 80.480/SP, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 13/05/1996, DJ 24/06/1996, p. 22769.)

RECURSO ESPECIAL. DIREITO DAS SUCESSÕES. BEM GRAVADO COM CLÁUSULA DE INALIENABILIDADE. CÔNJUGE QUE NÃO PERDE A CONDIÇÃO DE HERDEIRO.

1. O art. 1829 do Código Civil enumera os chamados a suceder e define a ordem em que a sucessão é deferida. O dispositivo preceitua que o cônjuge é também herdeiro e nessa qualidade concorre com descendentes (inciso I) e ascendentes (inciso II). Na falta de descendentes e ascendentes, o cônjuge herda sozinho (inciso III). Só no inciso IV é que são contemplados os colaterais.

2. A cláusula de incomunicabilidade imposta a um bem não se relaciona com a vocação hereditária. Assim, se o indivíduo recebeu por doação ou testamento bem imóvel com a referida cláusula, sua morte não impede que seu herdeiro receba o mesmo bem.

3. Recurso especial provido.

(REsp 1552553/RJ, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 24/11/2015, DJe 11/02/2016.)

Transcrevo, por oportuno, trecho do voto da Ministra Maria Isabel Gallotti, no julgamento do REsp n. 1.552.553/RJ, dispondo sobre a vigência da cláusula de inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade:

Como visto, o testador impôs a cláusula de incomunicabilidade. Como consequência, é possível concluir que os bens deixados à filha não se comunicavam ao cônjuge, ou seja, não havia meação e, relação a eles. Essa disposição não afasta a conclusão de que, falecida a filha, o cônjuge sobrevivente, assim como quaisquer outros herdeiros necessários, tem direito à sua herança, nela incluídos aqueles bens.

(…).

A existência de cláusula de incomunicabilidade gravando o bem no primitivo ato jurídico que ensejara a transferência da propriedade à falecida esposa do recorrente (testamento de seus pais) não tem o efeito de, no futuro, excluir o genro da herança da beneficiária, nem mesmo se assim fosse expressa a disposição, porque isso significaria negar vigência ao Código Civil. Poderia, isso sim, ter sido acrescentada outra cláusula dispondo sobre a destinação do bem em caso da morte da beneficiária do testamento e, para tanto, bastaria instituir um fideicomisso. Conclui-se, então, que a posição defendida nesse voto em nada prejudica a autonomia da vontade, pois há mecanismos jurídicos para que o testador dê o encaminhamento que bem entender ao seu patrimônio material. O que não se pode fazer é dar à cláusula de incomunicabilidade alcance que ela não tem.

Assim, por força do princípio da livre circulação dos bens, não é possível a inalienabilidade perpétua, razão pela qual a cláusula em questão se extingue com a morte do titular do bem clausulado, podendo a propriedade ser livremente transferida a seus sucessores.

Registre-se, aliás, o conceito de testamento como um “negócio jurídico unilateral por meio do qual uma pessoa dispõe de seu patrimônio e faz outras disposições de última vontade para depois de sua morte (art. 1.857, caput e § 2º)” (DONIZETTI, Elpídio, e QUINTELLA, Felipe. Curso de Direito Civil. Editora Atlas. 2012, p. 1.164).

A respeito do testamento, Antônio Junqueira de Azevedo, de forma clara e didática, ensina que a disposição patrimonial somente se efetiva após o óbito do testador:

Plano da existência, plano da validade e plano da eficácia são os três planos nos quais a mente humana deve sucessivamente examinar o negócio jurídico, a fim de verificar se ele obtém plena realização.

Se tomarmos, a título de exemplo, um testamento, temos que, enquanto determinada pessoa apenas cogita de quais as disposições que gostaria de fazer para terem eficácia depois de sua morte, o testamento não existe; enquanto somente manifesta essa vontade, sem a declarar, conversando com amigos, parentes ou advogados, ou, mesmo, escrevendo em rascunho, na presença de muitas testemunhas, o que pretende que venha a ser sua última vontade, o testamento não existe. No momento, porém, em que a declaração se faz, isto é, no momento em que a manifestação, dotada de forma e conteúdo, se caracteriza como declaração de vontade (isto é, encerra em si não só uma forma e um conteúdo, como em qualquer manifestação mas também as circunstâncias negociais, que fazem com que aquele ato seja visto socialmente como destinado a produzir efeitos jurídicos), o testamento entra no plano da existência; ele existe. Isso, porém, não significa que ele seja válido. Para que o negócio tenha essa qualidade, a lei exige requisitos: por exemplo, que o testador esteja no pleno gozo de suas faculdades mentais, que as disposições feitas sejam lícitas, que a forma utilizada seja prescrita. Por fim, ainda que estejam preenchidos os requisitos e o testamento, portanto, seja válido, ele ainda não é eficaz. Será preciso, para a aquisição de sua eficácia (eficácia própria), que o testador mantenha sua declaração, sem revogação, até morrer; somente a morte dará eficácia ao testamento, projetando, então, o negócio jurídico, até aí limitado aos dois primeiros planos, no terceiro e último ciclo de sua realização. (AZEVEDO, Antônio Junqueira. Negócio Jurídico. Existência, Validade e Eficácia. Editora Saraiva. 4ª edição. 2010, p. 24-25).

Logo, trata-se de um negócio jurídico que somente produz efeito após a morte do testador, quando, de fato, ocorre a transferência do bem. Assim, a elaboração do testamento não acarreta nenhum ato de alienação da propriedade em vida, senão evidencia a declaração de vontade do testador, revogável a qualquer tempo.

Portanto, considerando que o gravame restritivo vigorou durante a vida do testador ANTÔNIO SIMÕES GONÇALVES, e que os efeitos do testamento somente tiveram início com sua morte, devem ser consideradas válidas as disposições de última vontade que beneficiaram Helena Rosa dos Santos.

Por fim, o testamento em discussão não avançou sobre a legítima dos herdeiros necessários do testador, tendo sido, no caso, observada a quota disponível para doação, de acordo com o art. 1.846 do CC/2002.

De fato, sendo o testador plenamente capaz, a forma prescrita em lei e o objeto lícito, é válido o testamento.

Diante do todo o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso especial para julgar improcedente a ação anulatória de testamento, com inversão dos ônus sucumbenciais fixados na sentença de fl. 185 (e-STJ).

É como voto. /

Dados do processo:

STJ – REsp nº 1.641.549 – Rio de Janeiro – 4ª Turma – Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira – DJ 20.08.2019

Fonte: INR Publicações

Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias!

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