1VRP/SP: Instrumento particular. Cessão de direitos. Necessidade de apresentação do ITBI.

Processo 1042433-32.2019.8.26.0100

Espécie: PROCESSO
Número: 1042433-32.2019.8.26.0100

Processo 1042433-32.2019.8.26.0100 – Dúvida – Registro de Imóveis – Décimo Cartório de Registro de Imóveis – Juliana Guarita Quintas Rosenthal – – Fernando Rosenthal – Vistos. Trata-se de dúvida suscitada pelo Oficial do 10º Registro de Imóveis da Capital, a requerimento de Fernando Rosenthal e Juliana Guaritá Quintas Rosenthal, tendo em vista a negativa em se proceder ao registro do instrumento particular de cessão de direitos, pelo qual cedem os direitos referentes ao imóvel objeto da matrícula nº 129.166 a promissária compradora OX Even Empreendimentos Imobiliários LTDA. Os óbices registrários referemse: a) necessidade de constar o numero do CPF dos cedentes, nos termos do artigo 176, § 1º, inc.II, nº 4, letra “a” e inc. III, nº 02, letra “a”, da Lei nº 6.015/73); b) apresentar a guia de recolhimento do imposto de transmissão inter vivos (ITBI -IV) e respectivo comprovante de pagamento, com relação à cessão de direitos mencionados no título, nos termos do artigo 289 da Lei 6.015/73. Com a apresentação de novo requerimento e cópia das carteiras de inscrição dos cedentes na OAB, dos quais consta o numero do CPF, ficou superada a primeira exigência. Foram juntados documentos às fls.03/26. Os suscitados apresentaram impugnação (fls. 27/35 e 47/50). Alegam que restou pacificado nos Tribunais Superiores o entendimento de que o fato gerador do ITBI é a transferência da propriedade e esta somente se aperfeiçoa com o registro da transmissão do bem. Assim, entendem que a exigência de ITBI com base na cessão de direitos padece de total ilegalidade e inconstitucionalidade. Apresentou documentos às fls.36/37. O Ministério Público opinou pela procedência da dúvida (fls.40/45). É o relatório. Passo a fundamentar e a decidir. Tendo em vista a superação do óbice referente à necessidade de constar o número do CPF dos cedentes, resta a análise de somente uma exigência, qual seja, a ausência da apresentação da guia de recolhimento do imposto de transmissão inter vivos (ITBI -IV) e respectivo comprovante de pagamento, com relação à cessão de direitos mencionados no título. Com razão o Registrador, bem como a D. Promotora de Justiça. O Imposto Municipal sobre transmissão onerosa inter vivos de direitos imobiliários (ITBI) incide no caso de compra e venda de imóvel, bem como na cessão de direitos de compromisso de compra e venda, conforme estabelecido nos artigos 1º, II, e 2º, VIII do Decreto Municipal nº 51.627: “Art. 1º O Imposto sobre Transmissão “Inter Vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos à sua aquisição ITBI-IV tem como fato gerador: … II a cessão, por ato oneroso, de direitos relativos à aquisição de bens imóveis”. “Art. 2º: Estão compreendidos na incidência do Imposto: … VIII a cessão de direitos do arrematante ou adjudicatário, depois de assinado o auto de arrematação ou adjudicação” Conforme consta dos autos, na escritura pública de compra e venda (fls.16/22) constou expressamente a cessão de direitos, com a indicação do valor, o que configura a transação onerosa do negócio jurídico entabulado entre as partes, que muito embora não tenham sido registradas, foram levadas ao conhecimento dos adquirentes. Neste contexto: “fl.19 – IX – Instrumento Particular de Cessão de Direitos: Através do instrumento particular de cessão de direitos e obrigações sobre instrumento particular de promessa de venda e compra de unidade autônoma firmado em 02 de março de 2012, não registrado, Fernando Rosenthal e sua esposa Juliana Guarita Quintas Rosenthal, com a anuência da vendedora, cederam e transferiram ao ora comprador, todo os seus direitos e obrigações decorrentes do instrumento particular retro citado pelo valor de R$ 388.143,09 (trezentos e oitenta e oito mil, conto e quarenta e três reais e nove centavos), integralmente pago no ato da celebração do referido instrumento”. Neste contexto, houve apenas o recolhimento da guia do ITBI relativa à compra e venda, havendo omissão em relação à cessão de direitos (fls.23/24). Não sendo possível questionar a constitucionalidade da lei municipal na esfera administrativa, deve-se examinar sua estrita legalidade. Assim ausente o recolhimento do imposto relativo a cessão de direitos, conforme preconizado na norma legal supra mencionada, inviável o acesso do registro do título no fólio real. Tal questão já foi objeto de análise perante o Egrégio Conselho Superior da Magistratura: “Registro de Imóveis Dúvida julgada procedente, impedindo-se o registro de escritura pública de venda e compra, englobando cessão – Ausência de recolhimento de imposto ITBI que é devido pela cessão e pela venda e compra impossibilidade de reconhecimento de inconstitucionalidade e de decadência ou prescrição pela via administrativa Recurso desprovido” (Apelação Cível nº 1123982-06.2015.08.26.0100 – Conselho Superior da Magistratura, Rel. Cor. Pereira Calças). Assim, embora a cessão não tenha sido registrada, deve ser objeto de análise pelo registrador, uma vez que devem ser observados os princípios da legalidade, continuidade e disponibilidade que regem os atos registrários, de forma que a permissão do registro do título apresentado permitiria que os suscitados se furtassem ao recolhimento dos impostos de transmissão, bem como realizassem outros negócios jurídicos envolvendo os imóveis, sem recolhimentos das respectivas guias de imposto. Por fim, tem-se que o incumbe ao Oficial de Registro fiscalizar o pagamento dos impostos devidos por força dos atos que lhe forem apresentados em razão do ofício, na forma do artigo 289 da Lei nº 6.015/73, sob pena de responsabilização pessoal do oficial delegado, e dentre estes impostos se encontra o ITBI, cuja prova de recolhimento deve instruir os títulos apresentados a registro, salvo hipótese de isenção devidamente demonstrada, o que não é o caso. O Egrégio Conselho Superior da Magistratura já fixou entendimento de que a qualificação feita pelo registrador não vai além da aferição sobre a existência ou não de recolhimento do tributo. Logo, entendo que a exigência imposta pelo registrador mostra-se correta. Diante do exposto, julgo procedente dúvida suscitada pelo Oficial do 10º Registro de Imóveis da Capital, a requerimento de Fernando Rosenthal e Juliana Guaritá Quintas Rosenthal, e consequentemente mantenho o óbice registrário. Deste procedimento não decorrem custas, despesas processuais e honorários advocatícios. Oportunamente remetam-se os autos ao arquivo. P.R.I.C. – ADV: FERNANDO ROSENTHAL (OAB 146730/SP), JULIANA GUARITA QUINTAS ROSENTHAL (OAB 146752/SP).

Fonte: DJe/SP de 31.05.2019.

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1VRP/SP: o cancelamento das cláusulas restritivas compete a órgão com função jurisdicional, no qual se investigará a vontade dos instituidores, e não ao juízo administrativo.

Processo 1049770-72.2019.8.26.0100

Espécie: PROCESSO
Número: 1049770-72.2019.8.26.0100

Processo 1049770-72.2019.8.26.0100 – Procedimento Comum Cível – Registro de Imóveis – S.M.A. – Vistos. Segundo o pacífico entendimento da E. Corregedoria Geral de Justiça, o cancelamento das cláusulas restritivas compete a órgão com função jurisdicional, no qual se investigará a vontade dos instituidores, e não ao juízo administrativo. Em outras palavras, impossível nos estritos limites do campo de atuação administrativa perquirir causa que não seja automática de extinção do vínculo. O argumento que embasa o pedido, de que está a restrição contrastando com a finalidade para o qual foi instituída, diz respeito ao direito material subjacente e deve ser deduzido na esfera jurisdicional. Nesse sentido o precedente da Egrégia Corregedoria Geral de Justiça: “Registro de Imóveis – Cláusulas de inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade instituídas em testamento – Cancelamento administrativo – Necessidade de interpretação da vontade do testador – Inadmissibilidade – Provocação da atividade jurisdicional que se mostra imprescindível – Recurso não provido” (CGJSP – PROCESSO: 1.109/2005 CGJSP – DATA JULGAMENTO: 20/02/2006 – Relator: Álvaro Luiz Valery Mirra). Assim, não há competência administrativa desta Corregedoria Permanente para julgar o feito, tampouco havendo competência desta Vara de Registros Públicos nos termos do Art. 38 do Decreto-Lei Complementar 3/69. Por tais razões, redistribua-se a uma das varas cíveis deste foro central, tendo em vista a localização do imóvel. Int. – ADV: RENAN DEL ACQUA CONT (OAB 389748/SP).

Fonte: DJe/SP de 31.05.2019.

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Registro de Imóveis – Averbação de cancelamento de usufruto, pela morte da usufrutuária – Consolidação da propriedade em nome do nu-proprietário – Exigência do Sr. Oficial de complementação do ITCMD, por 1/3 do valor do bem, uma vez já ter havido recolhimento do tributo, por 2/3 do valor do bem, quando da instituição do usufruto – Exigência afastada pela MM. Juíza Corregedora Permanente – Consolidação da propriedade que não caracteriza hipótese de incidência do tributo – Precedente desta Corregedoria Geral – Decreto regulamentar nº 46.655/2002, que, na espécie, extrapola seus limites – Parecer pelo desprovimento do recurso.

Número do processo: 1057883-83.2017.8.26.0100

Ano do processo: 2017

Número do parecer: 415

Ano do parecer: 2017

Parecer

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

CORREGEDORIA GERAL DA JUSTIÇA

Processo CG n° 1057883-83.2017.8.26.0100

(415/2017-E)

Registro de Imóveis – Averbação de cancelamento de usufruto, pela morte da usufrutuária – Consolidação da propriedade em nome do nu-proprietário – Exigência do Sr. Oficial de complementação do ITCMD, por 1/3 do valor do bem, uma vez já ter havido recolhimento do tributo, por 2/3 do valor do bem, quando da instituição do usufruto – Exigência afastada pela MM. Juíza Corregedora Permanente – Consolidação da propriedade que não caracteriza hipótese de incidência do tributo – Precedente desta Corregedoria Geral – Decreto regulamentar nº 46.655/2002, que, na espécie, extrapola seus limites – Parecer pelo desprovimento do recurso.

Excelentíssimo Senhor Corregedor Geral da Justiça,

Trata-se de recurso administrativo tirado de r. sentença que deferiu pedido de providências, para afastar exigência formulada como requisito para averbação de extinção de usufruto, de recolhimento de ITCMD, calculado sobre um terço do valor do imóvel, de forma a complementar o recolhimento pretérito do tributo, efetuado ao tempo da instituição do usufruto, à base de dois terços do valor do imóvel.

Sustenta o recorrente que o Decreto 46.655/02 regulamentou o momento do recolhimento do ITCMD, pela fração de um terço, quando da consolidação da propriedade plena do imóvel.

A Procuradoria de Justiça opinou pelo provimento do recurso.

É o relatório.

Segundo o registrador, a interessada, por ocasião da instituição do usufruto, recolheu ITCMD sobre 2/3 do valor venal do imóvel, na forma do artigo 12, § 2º, IV, do Decreto n° 46.655/2002. Faltaria, portanto, ainda de acordo com o entendimento do Sr. Oficial, o recolhimento de um terço do tributo, devido por ocasião do falecimento da usufrutuária.

O tema é de antigo conhecimento desta E. Corregedoria Geral da Justiça, que sedimentou entendimento de que a fração tributária não é devida.

Pertinente o invulgar parecer do então Juiz Assessor da Corregedoria, Dr. Álvaro Luiz Valery Mirra, devidamente aprovado pelo Corregedor Geral da Justiça, Des. Luiz Elias Tâmbara, que esclarece à saciedade os fundamentos jurídicos que afastam a incidência do recolhimento exigido:

“O recurso comporta provimento, merecendo acolhida os argumentos expendidos pela Recorrente, em conformidade, inclusive, com decisão normativa do Ilustríssimo Senhor Coordenador da Administração Tributária do Estado de São Paulo, recentemente proferida (Decisão Normativa CAT10, de 22.06.2009 – DOE 23.06.2009, p. 14).

De acordo com a referida decisão normativa, que aprovou entendimento expresso na Resposta à Consulta n. 152/2008, de 13.05.2009:

“1 – Oficial de Registro de Imóveis, Títulos e Documentos e Civil de Pessoa Jurídica, tendo em vista os requerimentos de averbação de cancelamento de usufruto decorrente de óbito do usufrutuário, indaga se as isenções do ITCMD referentes à transmissão de imóveis e valores, previstas no artigo 6º, I, alíneas ‘a’ e ‘b’, e I, alínea ‘a’, da Lei n° 10.705/2000 aplicam-se à extinção do usufruto.

2 – Para melhor entendimento da matéria, transcrevemos o dispositivo constitucional que outorga aos Estados e ao Distrito Federal a competência para a instituição do Imposto sobre Transmissão ‘Causa Mortis’ e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos – ITCMD, nos seguintes termos:

‘Art. 155 – Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

I transmissão ‘causa mortis’ e doação, de quaisquer bens ou direitos (…)’.

3 – No exercício dessa competência, o Estado de São Paulo instituiu o imposto por meio da Lei 10.705/2000, que em seu artigo 2º dispõe:

‘Art. 2º – O imposto incide sobre a transmissão de qualquer bem ou direito havido:

I – por sucessão legítima ou testamentária, inclusive a sucessão provisória;

II por doação’.

4 – Conforme se verifica, no que se refere à transmissão em decorrência da morte, para a lei paulista, somente ocorre o fato gerador do ITCMD quando o ‘de cujus’ transmitir bens ou direitos aos seus herdeiros, sejam eles legítimos ou testamentários, ou ao legatário. Tanto é assim que a Lei 10.705/2000, ao tratar dos contribuintes do imposto na transmissão ‘causa mortis’, somente se refere ao herdeiro e ao legatário (artigo 7º, inciso I), não havendo qualquer previsão de exigência do imposto em relação àquele que recebe bem ou direito em decorrência da morte de outrem sem, no entanto, ser seu sucessor hereditário, ou em razão de testamento.

5 – É importante destacar que o usufruto é sempre temporário, sendo que, por força do artigo 1.410, inciso I, do Código Civil, no máximo será vitalício. Assim, sem prejuízo do disposto nos artigos 1.411 e 1.946 do Código Civil, o usufrutuário não transmite, por sucessão hereditária ou testamentária, o direito de usufruto.

6 – Nesse sentido, com a morte do usufrutuário do imóvel, a propriedade plena se consolida na pessoa do nu-proprietário.

E, na legislação paulista, não há previsão de incidência do ITCMD quando da consolidação da propriedade plena, ou quando da extinção do usufruto.

7 – Vale lembrar que o direito de propriedade, embora possa ser cindido quanto ao seu exercício, é uno. Em virtude da própria natureza temporária do usufruto, o verdadeiro proprietário do bem, em última análise, é o titular da nua-propriedade, já que a extinção do usufruto é inevitável.

8 – Releva considerar também que, mesmo que se considere a consolidação da propriedade pela extinção do usufruto como uma transmissão de “direitos”, não se trata de transmissão hereditária ou testamentária de modo a ensejar a cobrança do ITCMD, ainda que, coincidentemente, o nu-proprietário seja herdeiro legítimo do usufrutuário.

9 – Assim, em conclusão, na situação apresentada não há incidência do ITCMD” (autos n° 2009/38005).

É certo que, em 26 de fevereiro de 2010, por meio da Decisão Normativa CAT-3/10, a Fazenda do Estado modificou o entendimento acima transcrito, passando a defender que, com o cancelamento do usufruto, seria necessária a complementação do ITCMD, caso o recolhimento inicial tenha sido feito com base em 2/3 do valor do bem (fls. 39/40).

No entanto, pelos próprios argumentos apresentados pela Fazenda do Estado na Decisão Normativa CAT-10, de 22/6/2009, não há que se falar em complementação do recolhimento do ITCMD na hipótese de cancelamento de usufruto.

Com efeito, a Lei Estadual n° 10.705/2000, que institui o ITCMD, estabelece em seu artigo 7º:

Artigo – São contribuintes do imposto:

I – na transmissão “causa mortis”: o herdeiro ou o legatário;

II – no fideicomisso: o fiduciário;

III – na doação: o donatário;

IV– na cessão de herança ou de bem ou direito a título não oneroso: o cessionário.

O nu-proprietário do bem, que receberá a propriedade plena do imóvel com a morte do usufrutuário, por força do artigo 1.410, I, do Código Civil, não se enquadra em nenhuma das hipóteses acima mencionadas.

Não é fiduciário nem cessionário; foi donatário, mas não recebe o usufruto do bem por doação; e embora possa eventualmente ser herdeiro ou legatário, também não é nessa qualidade que recebe o usufruto.

Além disso, dispõe o artigo 2º da Lei Estadual n° 10.705/2000:

Artigo 2º O imposto incide sobre a transmissão de qualquer bem ou direito havido:

I – por sucessão legítima ou testamentária, inclusive a sucessão provisória;

II – por doação.

Mais uma vez, a hipótese que aqui se analisa não se encaixa nas previsões da Lei Estadual. A consolidação da propriedade não pode ser tida como transmissão decorrente de sucessão legítima ou testamentária e muito menos de doação.

Por fim, o artigo 9º, § 2º, IV, da mesma Lei Estadual estabelece que, na transmissão não onerosa da nua-propriedade, a base de cálculo do ITCMD é equivalente a 2/3 do valor do bem. Por outro lado, não há na Lei menção alguma à complementação desse valor por ocasião da consolidação da propriedade.

Não há dúvida de que o artigo 31 do Decreto n° 46.655/2002, que regulamenta a Lei Estadual n° 10.705/2000, expressamente prevê a necessidade de complementação do ITCMD, por ocasião da consolidação da propriedade plena na pessoa do nu-proprietário.

Essa hipótese de incidência, todavia, diante dos limites estabelecidos pela Constituição Federal (artigo 155, I, da CF[1]) e do silêncio absoluto da Lei Estadual que o instituiu, não poderia ser criada por decreto regulamentar.

Os julgados das Câmaras de Direito Público deste Tribunal de Justiça não se afastam desse entendimento:

APELAÇÃO CÍVEL. Mandado de Segurança. ITCMD. Cancelamento de usufruto, sem recolhimento do imposto. Admissibilidade. Tributo que deve incidir apenas nos casos de transmissão causa mortis e doação, nos termos do art. 155, da CF. Concessão da segurança em primeiro grau. Manutenção da r. sentença. Precedentes. Recurso não provido. (Apelação n° 1018585-65.2016.8.26.0053, 8ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Antônio Celso Faria, j. em 19/10/2016).

“EMBARGOS INFRINGENTES TRIBUTÁRIO – ITCMD REPETIÇÃO DE INDÉBITO DOAÇÃO DE AÇÕES DE EMPRESA HOLDING BASE DE CÁLCULO. Equivocado, o entendimento da embargante ao confundir o ativo que integra o patrimônio da holding, com o valor patrimonial de suas ações. “É muito simplório adotar-se como base de cálculo do ITCMD na hipótese de doação de ações de uma holding o valor de papéis que podem porque dos autos não há qualquer prova nesse sentido compor o seu ativo”. TRIBUTAÇÃO DE EXTINÇÃO DE USUFRUTO Inocorrência do fato gerador da transferência. Decreto 46.655/02, ao regulamentar a Lei 10.705/00, previu a obrigatoriedade de recolhimento do ITCMD sobre 1/3 do valor do bem, por ocasião da consolidação da propriedade plena, o que constitui nova hipótese de incidência do ITCMD, criada por norma regulamentar, extrapolando os limites da norma regulamentada. Embargos infringentes rejeitados” (Embargos Infringentes n° 0006997-54.2011.8.26.0053/50000, 3ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Camargo Pereira, j. em 4/11/2014).

Portanto, o óbice levantado pelo registrador haveria mesmo de ser afastado.

Nesses termos, o parecer que, respeitosamente, submeto à elevada apreciação de Vossa Excelência é no sentido de negar provimento ao recurso.

Sub censura.

São Paulo, 5 de dezembro de 2017.

Carlos Henrique André Lisboa

Juiz Assessor da Corregedoria

DECISÃO: Aprovo o parecer do MM. Juiz Assessor da Corregedoria e, por seus fundamentos, que adoto, nego provimento ao recurso administrativo. São Paulo, 06 de dezembro de 2017. (a) MANOEL DE QUEIROZ PEREIRA CALÇAS, Corregedor Geral da Justiça – Advogados: FERNANDO RUDGE LEITE NETO, OAB/SP 84.786 e SIBELE MARTA CORTE BACHERT, OAB/ SP 136.509.

Diário da Justiça Eletrônico de 22.01.2018

Decisão reproduzida na página 011 do Classificador II – 2018


Nota:

[1] Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

/ – transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos;


Fonte: INR Publicações

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