TJ/SP: Mandado de Segurança – ITCMD – Extinção de usufruto – Lei nº 10.705/2000 não prevê a hipótese de incidência do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação em caso de extinção/cancelamento de usufruto oneroso – Não há como equiparar a extinção de usufruto a doação, sob pena de exceder os limites da competência tributária – Artigo 110 do CTN – Sentença mantida – Recursos não providos. (Nota da Redação INR: ementa oficial)


  
 

ACÓRDÃO – Decisão selecionada e originalmente divulgada pelo INR –

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº 1031554-44.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelada CRISTIANE JEAN MACHAALANI DE ANDRADE.

ACORDAM, em 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Negaram provimento aos recursos. V. U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ENCINAS MANFRÉ (Presidente) e CAMARGO PEREIRA.

São Paulo, 26 de fevereiro de 2019.

MARREY UINT

RELATOR

Assinatura Eletrônica

Apelação / Remessa Necessária nº 1031554-44.2018.8.26.0053

Apelante: Estado de São Paulo

Recorrente: Juízo Ex Officio

Apelado: Cristiane Jean Machaalani de Andrade

Interessado: Delegado Regional da Delegacia Tributaria da Capital da

Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo – DRTC – III

Comarca: São Paulo

Voto nº 37.303

Mandado de Segurança – ITCMD – Extinção de usufruto – Lei nº 10.705/2000 não prevê a hipótese de incidência do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação em caso de extinção/cancelamento de usufruto oneroso – Não há como equiparar a extinção de usufruto a doação, sob pena de exceder os limites da competência tributária – Artigo 110 do CTN – Sentença mantida – Recursos não providos.

Cuida-se de mandado de segurança impetrado por Cristiane Jean Machaalani de Andrade em face de ato do Delegado Regional da Delegacia Tributária da Capital que determinou o recolhimento do ITCMD em razão da lavratura do cancelamento de usufruto.

Relata que é proprietária do imóvel, matrícula nº 66.770 do 10º Cartório de Registro de Imóveis da Capital e a sua genitora, Sra. Jenifiefe Sawaia Machaalani, não possui interesse na manutenção do usufruto e pretende cancelar.

Alega que a Lei Estadual nº 10.705/2000 previu a hipótese de incidência de instituição de usufruto por ano não oneroso, situação diferente dos autos, por tratar-se de usufruto oneroso. Alega também que a norma não versou especificamente sobre cancelamento ou extinção do usufruto.

Requer liminarmente a inexigibilidade do recolhimento do ITCMD ou subsidiariamente, autorizar a Impetrante a recolher o tributo com base no valor venal lançado para fins de IPTU.

A decisão de fls. 69/70 acolheu o pedido subsidiário e determinou o recolhimento do ITCMD com base no valor venal do IPTU.

O Ministério Público absteve-se de manifestação (fls. 100/101).

A sentença de fls. 102/104 exarada pela Juíza Vanessa Sfeir concedeu a segurança para declarar a inexigibilidade do ITCMD sobre o imóvel descrito na inicial.

Soma-se à remessa oficial, a apelação do Delegado Regional da Delegacia Tributária da Capital (fls. 115/133) alegando não caber mandado de segurança contra lei em tese. Afirma não caber a inexigibilidade do ITCMD, uma vez tratar-se de verdadeira doação ocorrida anteriormente. Aduz em relação ao pedido subsidiário, que o artigo 16, § único, item 2 do RITCMD determinou que a Fazenda poderá adotar para a apuração do ITCMD, o valor venal de referência do ITBI vigente à data da ocorrência do fato gerador.

É o relatório.

O presente mandado de segurança não foi ajuizado contra a lei em tese, mas sim, diante de risco concreto da atuação do Fisco sobre o objeto da demanda (extinção de usufruto).

Como se vê, a matéria tratada nos autos não se trata de impugnação de lei em tese, buscando a Impetrante assegurar direito líquido e certo ameaçado pela interpretação da Lei Complementar nº 10.705/2000 pela autoridade coatora.

O pedido é certo e determinado, buscando a Apelada a abstenção da cobrança de ITCMD sobre a extinção/cancelamento de usufruto.

Afastam-se, pois, as preliminares arguidas.

Reza a Constituição Federal acerca dos impostos dos Estados e do Distrito Federal, dentre os quais, o Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis e Doações de Quaisquer Bens e Direitos:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

I – transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos;

(…) § 1.º O imposto previsto no inciso I:

I – relativamente a bens imóveis e respectivos direitos, compete ao Estado da situação do bem, ou ao Distrito Federal;

II – relativamente a bens móveis, títulos e créditos, compete ao Estado onde se processar o inventário ou arrolamento, ou tiver domicílio o doador, ou ao Distrito Federal;

III – terá competência para sua instituição regulada por lei complementar:

a) se o doador tiver domicilio ou residência no exterior;

b) se o de cujus possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve o seu inventário processado no exterior;

IV – terá suas alíquotas máximas fixadas pelo Senado Federal;

Extrai-se da escritura de fls. 27/31 que a Autora Cristiane Jean Machaalani de Andrade é proprietária do imóvel objeto da ação, cujo usufruto foi vendido à Jenifiefe Sawaia Machaalani (fls. 28) pelo valor de R$41.650,00 em 25.11.1998.

Ao tentar efetivar a renúncia de usufruto, a Autora foi informada que teria que recolher o ITCMD no valor de R$12.577,80, uma vez que o cancelamento de usufruto é entendido pela Fazenda do Estado como doação.

No Estado de São Paulo, a regulamentação do ITCMD vem estabelecida na Lei nº 10.705, de 29 de dezembro de 2000, sendo que, quanto à base de cálculo a ser considerada no caso de transmissão hereditária de bens imóveis, os artigos 9º e 13, da r. lei estadual dispõem:

“Artigo 9º  – A base de cálculo do imposto é o valor venal do bem ou direito transmitido, expresso em moeda nacional ou em UFESPs (Unidades Fiscais do Estado de São Paulo).

§ 1º – Para os fins de que trata esta lei, considera-se valor venal o valor de mercado do bem ou direito na data da abertura da sucessão ou da realização do ato ou contrato de doação.

§ 2º – Nos casos a seguir, a base de cálculo é equivalente a:

1. 1/3 (um terço) do valor do bem, na transmissão não onerosa do domínio útil;

2. 2/3 (dois terços) do valor do bem, na transmissão não onerosa do domínio direto;

3. 1/3 (um terço) do valor do bem, na instituição do usufruto, por ato não oneroso;

4. 2/3 (dois terços) do valor do bem, na transmissão não onerosa da nua-propriedade.

§ 3º – Na hipótese de sucessivas doações entre os mesmos doador e donatário, serão consideradas todas as transmissões realizadas a esse título, dentro de cada ano civil, devendo o imposto ser recalculado a cada nova doação, adicionando-se à base de cálculo os valores dos bens anteriormente transmitidos e deduzindo-se os valores dos impostos já recolhidos.

§ 4º – Para a apuração da base de cálculo poderá ser exigida a apresentação de declaração, conforme dispuser o regulamento.

(…) Artigo 13 – No caso de imóvel, o valor da base de cálculo não será inferior:

I – em se tratando de imóvel urbano ou direito a ele relativo, ao fixado para o lançamento do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana – IPTU;

II – em se tratando de imóvel rural ou direito a ele relativo, ao valor total do imóvel declarado pelo contribuinte para efeito de lançamento do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural – ITR.”

Como se vê, a Lei Estadual nº 10.705/2000, em seu artigo 9º, §2º, previu expressamente que seria hipótese de incidência do ITCMS a instituição de usufruto por ato não oneroso, situação diversa dos autos.

Ademais, a norma estadual não discorreu especificamente acerca da extinção/cancelamento de usufruto.

Ora, a extinção do usufruto significa que o nu proprietário passa a exercer a posse plena sobre o imóvel objeto do usufruto, que, diga-se de passagem, jamais deixou de integrar o seu patrimônio, não havendo que se falar, pois, em transmissão de bens e direitos.

Não há como equiparar a extinção de usufruto a doação, sob pena de exceder os limites da competência tributária, em confronto com o disposto no artigo 110 do Código Tributário Nacional:

“A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.”

No mesmo sentido:

APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ITCMD – Impetração voltada a impedir que a autoridade coatora exija o recolhimento de ITCMD sobre a extinção e/ou cancelamento do usufruto dos imóveis descritos na inicial, em razão da renúncia da usufrutuária Acolhimento – Tributação pelo ITCMD que ocorreu por ocasião da transmissão causa mortis dos bens integrantes do acervo patrimonial do genitor dos impetrantes, morto em 06.07.2009 – Cancelamento do direito real de usufruto instituído pelos impetrantes sobre a fração ideal dos imóveis herdados em favor de sua genitora que não pode ser alvo de tributação pelo imposto, pois não se equipara a uma doação feita aos nu-proprietários – Com a extinção do usufruto que grava os bens, por renúncia da usufrutuária (artigo 1410, I, do CC), o direito real de propriedade, que é uno, apenas volta a ser pleno, consolidando-se nas mãos dos impetrantes, então nu proprietários, não se divisando transferência do patrimônio imobiliário (a qual já ocorrera quando da abertura da sucessão do falecido pai). Sentença reformada para conceder a ordem pleiteada Recurso provido.

Apelação nº 1019676-59.2017.8.26.0053, Comarca de São Paulo, 1ª Câmara de Direito Público, Relator Marcos Pimentel Tamassia, julgado em 27 de abril de 2018.

ITCMD. Repetição de indébito. Cancelamento de usufruto. Não incidência tributária. Inteligência do artigo 2º da Lei Estadual nº 10.705/2000. Restituição de rigor. Precedentes Jurisprudenciais. Restituição de rigor. Juros e correção monetária taxa SELIC. Honorários advocatícios – Arbitramento por equidade, nos termos §8º do artigo 85 do Código de Processo Civil. Adotar o parâmetro dos §§2º e 3º do artigo 85 do CPC alcançaria importe excessivo, a implicar ônus desproporcional da FESP. Sentença que julgou procedente a ação mantida. RECURSOS DESPROVIDOS. Apelação/Reexame Necessário nº 1053656-31.2016.8.26.0053, Comarca de São Paulo, 12ª Câmara de Direito Público, Relatora Isabel Cogan, julgado em 16 de novembro de 2017.

APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ITCMD. BASE DE CÁLCULO. CANCELAMENTO/EXTINÇÃO DE USUFRUTO. Pretensão mandamental voltada à concretização da propriedade plena do imóvel objeto de matrícula 49.153 sem a necessidade de recolhimento do ITCMD ou, subsidiariamente, garantir que o recolhimento seja feito com base no valor do bem que consta no ITR admissibilidade a base de cálculo do ITCMD quando se trata de usufruto por ato não oneroso corresponde a 1/3 do valor do bem na instituição do usufruto (art. 9º, §2º, da Lei Estadual nº 10.705/2000), não podendo, porém, ser cobrado quando do cancelamento/extinção do usufruto por falta de previsão legal alteração da base de cálculo do tributo pelo Decreto nº 55.002/2009, que conferiu nova redação ao art. 16, parágrafo único, do RITCMD (Decreto nº 46.655/2002), vinculando-a ao valor apurado pelo Instituto de Economia. Agrícola (IEA) ilegalidade inteligência do art. 97, incisos II e IV cc. §1º, do CTN sentença de parcial concessão da ordem de segurança reformada para fins de conceder integralmente a segurança. Recurso dos impetrantes provido. Reexame necessário e apelo voluntário da FESP desprovidos.

Apelação/Reexame Necessário nº 1000051-09.2015.8.26.0506, Comarca de Ribeirão Preto, 4ª Câmara de Direito Público, Relator Paulo Barcellos Gatti, julgado em 3 de julho de 2017.

Correta, pois, a sentença que deve ser mantida nos termos do artigo 252, do Regimento Interno deste Tribunal, que possibilita ao Relator, “limitar-se a ratificar os fundamentos da decisão recorrida, quando suficientemente motivada, houver de mantê-la”.

Por derradeiro, considera-se préquestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observando-se que é pacífico no Superior Tribunal de Justiça que, tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida. (EDROMS 18205/SP, Ministro Felix Fischer, DJ 08.05.2006 p. 24).

Em face do exposto, nega-se provimento aos recursos.

MARREY UINT

Relator – – /

Dados do processo:

TJSP – Apelação / Remessa Necessária nº 1031554-44.2018.8.26.0053 – São Paulo – 3ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Marrey Uint – DJ 07.03.2019


Fonte: INR Publicações

Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias!

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