Apelação – Ação ordinária – ISS a partir de 2009 – Serviços de cartórios notariais – Tributação com alíquota fixa (valor fixo e periódico) – Inadmissibilidade por falta de previsão legal e ausência de pessoalidade no exercício da atividade – Precedentes do STJ – Recurso improvido.




ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0001638-45.2010.8.26.0252, da Comarca de Ipauçu, em que é apelante IVAN JACOPETTI DO LAGO – OFICIAL DE REGISTRO DE IMOVES E DOCS, CIVIL DE PESSOA JURIDICA E DAS PESSOAS NATURAIS sendo apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE IPAUSSU.

ACORDAM, em 15ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Negaram provimento ao recurso. V. U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores EUTÁLIO PORTO (Presidente) e ERBETTA FILHO.

São Paulo, 20 de outubro de 2011.

RODRIGUES DE AGUIAR

RELATOR

Assinatura Eletrônica

VOTO Nº: 17730

APEL.Nº: 0001638-45.2010.8.26.0252

COMARCA: IPAUSSU

APTE. : IVAN JACOPETTI DO LAGO

APDO. : MUNICÍPIO DE IAPUSSU

APELAÇÃO – AÇÃO ORDINÁRIA – ISS a partir de 2009 – Serviços de cartórios notariais – Tributação com alíquota fixa (valor fixo e periódico) – Inadmissibilidade por falta de previsão legal e ausência de pessoalidade no exercício da atividade – Precedentes do STJ – RECURSO IMPROVIDO.

1. Trata-se de apelação interposta por IVAN JACOPETTI DO LAGO (fls. 194/ss) contra r. sentença de fls. 177/ss, proferida pelo MM. Juiz de Direito Fabiana Tsuchiya, em ação ordinária referente a ISS a partir de outubro de 2009.

2. Na inicial, o autor afirmou prestar serviços registrais, exercidos em caráter privado por delegação do Poder Público e que o Município pretende exigir o ISS sobre seus rendimentos brutos, nos termos da Lei Municipal nº 122/09, o que não pode prevalecer. Segundo ele, a tributação, se devida, deve ocorrer por valor fixo, tal como disposto no artigo 9°, § 1°, do Decreto Lei de 406/68, uma vez que o serviço é prestado sob sua responsabilidade pessoal. Alegou que sua responsabilidade com relação ao tributo em questão deve ser reconhecida apenas após 28.10.09, não havendo que se falar em sucessão da responsabilidade tributária. Alegou, também, que, no presente caso, houve bitributação, ante a incidência tanto do ISSQN quanto do Imposto de Renda. Por fim, alega ofensa ao princípio da isonomia, eis que a Lei nº 1.724/01 determinou a tributação de forma fixa a determinados profissionais autônomos, como advogados e dentistas. Pede seja declarado seu direito de recolher o ISS sob a forma de trabalho pessoal.

3. A r. sentença julgou improcedente o pedido, ao fundamento de que o trabalho desenvolvido pelos notários e oficiais de registro não é, necessariamente, executado de forma pessoal, já que eles podem nomear escreventes substitutos para prática de certos atos de competência do titular. Honorários fixados em 20% sobre o valor dado à causa. Às fls. 192, houve acolhimento dos embargos de declaração, para o fim de declarar a exigibilidade do imposto a partir de 28/10/09, considerando-se a ausência de disposição legal para a sucessão tributária, observada também a ausência de vínculo de continuidade da delegação.

4. Em seu apelo, reitera o autor que os termos da inicial, pedindo que se dê provimento à apelação para que possa recolher o imposto na forma do artigo 9º do DL 406/68.

5. Apelo tempestivo, preparado (fls. 224/ss) e respondido (fls. 230).

É o relatório.

6. Trata-se de apelação em que o recorrente, oficial de Registros e Imóveis e Anexos, requer seja-lhe reconhecido o direito de recolher o ISS sob a forma de trabalho pessoal, prevista no artigo 9º do DL 406/68.

Sem razão o apelante.

O prestador de serviços notariais e registrais não tem direito de recolher ISS na forma do § 1º, art. 9º, DL 406/68. Os serviços por ele prestados não estão previstos no referido decreto como tributáveis com valor fixo e periódico.

Na Lei Complementar 116/2003, esses serviços estão previstos como tributáveis na forma comum, ou seja, incidência de alíquota sobre o faturamento. Assim, não poderia pedir o que a lei não dá.

Ademais, nesses casos, o prestador não é uma sociedade. E não se tem, por parte do Oficial registrador ou notarial, unicamente, o trabalho pessoal exigido pelo § 1º, art. 9º do referido decreto.

Logo, não poderia o prestador de serviços notariais e registrais valer-se de uma forma de recolhimento de ISS prevista para contribuinte que ostenta características que um Cartorário de Notas ou de Registros não tem.

Bem por isso, esta Câmara, ao julgar, em 26/06/2008, a Ap. 486.166.5/0, entendeu inaplicável aos prestadores de serviços notariais e registrais a regra do art. 9º do DL 406/68, ao fundamento de que a pessoalidade empregada pelo Oficial Notário/Registrador não é a mesma de outras profissões, tais como médicos, advogados etc.

Neste sentido é a ementa seguinte:

Inaplicabilidade da regra contida no art. 9º di Decreto-Lei nº 406/68 – Serviços que não são desenvolvidos com a mesma pessoalidade inerente a outras profissões, como médico, advogado etc – Recursos oficial e voluntário da Municipalidade providos – (TJ/SP – Apel. 486.1664-5/0 – 15º Câmara de Direito Público – rel. Eutálio Porto, j.26/06/2008).

Na apelação 704.988.5/9 (TJ/SP), j. 30/03/2009, rel. RENATO ZANELA P.C. GANDINI, foi negada a incidência de ISS na forma do art. 9º, § 3º c.c. o 1º, DL 406/68, sob o fundamento de que não há caráter pessoal no sentido empregado em tal norma, já que o serviço prestado pelo Oficial Notarial e Registrador tem caráter empresarial.

Observa-se que, consoante manifestação do C. STJ, a Lei Complementar 116/2003 não revogou o art. 9º, § 3º c.c. o 1º, DL 406/68. Confira-se:

“É certo que o art. 10 da Lei Complementar nº 116/03 não revogou o art. 9º do Decreto-Lei nº 406/68, tendo havido revogação expressa somente dos arts. 8º, 10º,11,12. Neste sentido :

“TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. ISS. REVOGAÇÃO. ART. 9º, §§ 1º e 3º do Decreto-Lei nº 406/68. REVOGAÇÃO. ART. 10 DA LEI Nº 116/2003. NÃO OCORRÊNCIA. 1. O art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406/68, que dispõe acerca da incidência de ISS sobre as sociedades civis uniprofissionais, não foi revogado pelo art. 10 da Lei nº 116/2003. 2. Recurso especial improvido”. (STJ Resp. 713.752/PB, relator Ministro João Otávio de Noronha).

Contudo, não se pode enquadrar a atividade desenvolvida pelos autores como trabalho pessoal, conforme fundamentos acima delineados.

Dispõe o art. 20, caput, da Lei nº 8.945/94, que: “Os notários e os oficiais de registro poderão, para o desempenho de suas funções, contratar escreventes, dentre eles escolhendo os substitutos, e auxiliares como empregados, com remuneração livremente ajustada e sob o regime da legislação do trabalho”.

À vista dessa realidade, ainda que seja pessoal a responsabilidade do delegado pelo serviço desempenhado, este não necessariamente é executado de forma pessoal pelo delegado, que pode nomear escreventes substitutos para praticar determinados atos inicialmente de competência do titular, inclusive havendo possibilidade do substituto responder pela serventia nas ausências do titular.

Assim, não se vislumbrando a presença dos requisitos legais para aplicação do regime especial de tributação previsto no art. 9º par. 1º, do Decreto-Lei nº 406/68 (prestação de serviço sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte), mostra-se imperiosa a improcedência da ação”.

Acresce-se que, recentemente, o Colendo STJ julgou a questão no sentido de impossibilitar a exigência de ISS relativamente a serviços notariais e registrais com base no art. 9°, § 1° do DL 406/68, conforme dá conta a ementa seguinte:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. ATIVIDADE NOTARIAL E DE REGISTRO PÚBLICO. REGIME DE TRIBUTAÇÃO FIXA. ARTIGO 9º, § 1º, DO DECRETO-LEI N. 406/68. AUSÊNCIA DE PESSOALIDADE NA ATIVIDADE. INAPLICABILIDADE. 1. A controvérsia do recurso especial cinge-se ao enquadramento dos cartórios no regime de tributação fixa, conforme disposição do artigo 9º, § 1º, do Decreto-Lei 406/68, cuja vigência é reconhecida pela jurisprudência deste Tribunal Superior. Precedentes: REsp 1.016.688/RS, Primeira Turma, Rel. Min. José Delgado, DJe de 5.6.2008; REsp 897.471/ES, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 30.3.2007. 2. Os serviços notariais e de registro público, de acordo com o artigo 236 da Constituição Federal, são exercidos em caráter privado por delegação do Poder Público. 3. Ainda que essa delegação seja feita em caráter pessoal, intransferível e haja responsabilidade pessoal dos titulares de serviços notariais e de registro, tais fatores, por si só, não permitem concluir as atividades cartoriais sejam prestadas pessoalmente pelo titular do cartório. 4. O artigo 20 da Lei n. 8.935/94 autoriza os notários e os oficiais de registro a contratarem, para o desempenho de suas funções, escreventes, dentre eles escolhendo os substitutos, e auxiliares como empregados. Essa faculdade legal revela que a consecução dos serviços cartoriais não importa em necessária intervenção pessoal do tabelião, visto que possibilita empreender capital e pessoas para a realização da atividade, não se enquadrando, por conseguinte, em prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, nos moldes do § 1º do artigo 9º do Decreto-Lei n.406/68.5. Recurso especial não provido. (REsp 1185119/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/08/2010, DJe 20/08/2010).

As razões acima expostas conduzem à conclusão de que o prestador de serviços registrais e notariais não faz jus à tributação de ISS na forma do art. 9°, § 1° c/c § 3°, do DL 406/68, motivo pelo qual se entende acertada a r. sentença apelada.

Ademais, não sendo o serviço prestado sob a forma pessoal, não há que se falar em ofensa ao princípio da isonomia, já que os profissionais a quem se reconhece o direito de recolher o ISS sob a forma prevista no artigo 9, §§ 1º e 3º, do DL 406/68 atendem aos requisitos daquele dispositivo legal, não estando, portanto, na mesma situação que os serviços notariais e registrais.

Também não prospera a alegação de bitributação, pois o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza e o Imposto de Renda possuem fatos geradores e bases de cálculos diversos entre si, não havendo que se falar em bitributação.

Pelas razões acima expostas e mais seus judiciosos fundamentos, fica mantida a r. sentença, inclusive quanto aos honorários advocatícios fixados em 20% sobre o valor dado à causa, o que revela adequação e moderação à espécie, estando, portanto em harmonia com o art. 20, §§ 3º e 4º do CPC.

Pelo meu voto, nega-se provimento ao recurso.

RODRIGUES DE AGUIAR

Des. Relator

Dados do processo:

TJSP – Apelação Cível nº 0001638-45.2010.8.26.0252 – Ipauçu – 15ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Rodrigues de Aguiar – DJ 03.11.2011

Fonte: INR Publicações.

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