ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação / Reexame Necessário nº 0001281-91.2015.8.26.0607, da Comarca de Tabapuã, em que é apelante/apelado VERGILIO CEZAR CARLETO CAMARGO, é apelado/apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE TABAPUÃ.

ACORDAM, em 14ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Negaram provimento ao recurso de apelação do impetrante e deram provimento parcial ao reexame necessário e ao recurso de apelação da prefeitura Municipal de Tabapuã. V.U. Sustentou oralmente o dr. Marcelo José Grimone”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores OCTAVIO MACHADO DE BARROS (Presidente) e GERALDO XAVIER.

São Paulo, 28 de junho de 2018.

MÔNICA SERRANO

RELATORA

Assinatura Eletrônica

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO nº 0001281-91.2015.8.26.0607 – Tabapuã

APELANTE/APELADO: VERGILIO CEZAR CARLETO CAMARGO

APELADO/APELANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE TABAPUÃ

VOTO Nº 8981

APELAÇÃO do Impetrante e da Municipalidade – Reexame Necessário – Mandado de Segurança – ISSQN – Tributo devido sobre atividade notarial – Entendimento consolidado no julgamento da ADI 3.089-2/DF – Impossível a fixação de alíquota fixa, restando afastado o caráter pessoal da prestação do serviço – Desnecessidade de abertura de novo recurso administrativo – Decadência dos créditos referentes ao exercício de 2009 constatada – RECURSO DO IMPETRANTE DESPROVIDO – RECURSO OFICIAL E RECURSO DA MUNICIPALIDADE PARCIALMENTE PROVIDOS.

Trata-se de recurso oficial e recurso de apelação interposto por Vergílio Cezar Carleto Camargo em face da Prefeitura Municipal de Tabapuã, e recurso de apelação interposto pelo Município, contra a r. sentença (fls. 483/494) que, em sede de mandado de segurança com pedido de liminar impetrado pelo executado contra ato do Sr. Prefeito Municipal de Tabapuã que violaria seu direito líquido e certo, revogou a liminar anteriormente concedida e concedeu parcialmente a segurança para que o impetrado se abstenha de cobrar os débitos de ISSQN referentes tão somente ao exercício de 2009.

Nas razões recursais (fls. 512/528) o impetrante alega, em suma: (i) a nulidade do lançamento em dívida ativa pela inexistência de procedimento tributário administrativo para constituição do crédito tributário; (ii) equívoco na incidência de ISS sobre serviços cartorários e da imperatividade da alíquota fixa em decorrência da aplicação da técnica do “distinguish”, entendimento do STF na Reclamação 15.784/RJ; (iii) lançamento tributário em relação ao exercício de 2014, pelo pagamento de suposta taxa de licenciamento como ISSQN de 2014.

Assim, pugna pela reforma parcial da r. sentença para decretar a nulidade da inscrição em dívida ativa realizada ao desamparo do lançamento tributário formalizado através do devido processo legal ou, afastada esta hipótese, reconhecer ser direito líquido e certo do apelante em ser tributado exclusivamente pela alíquota fixa anual prevista na LC n.º 25/2003 e, portanto, declarar a inexigibilidade do exercício de 2014 pelo recolhimento promovido de acordo com as alíquotas fixas e a impossibilidade de revisão do ato de cobrança.

Igualmente, apela da r. sentença a municipalidade para que seja reconhecido o lançamento do ISSQN por declaração (e não por homologação), bem como o reconhecimento da decadência para valores correspondentes ao fato gerador dos meses de janeiro a agosto de 2009 (e não dos créditos na sua integralidade do exercício de 2009). (fls. 536/559)

Não foram apresentadas contrarrazões ao recurso de apelação interposto por Vergílio Cezar Carleto Camargo.

Contrarrazões ao recurso de apelação da Prefeitura Municipal de Tabapuã fls. 563/566

De acordo com o parecer do Ministério Público, através do parecer da brilhante D. Promotora de Justiça Bruna Maria Buck Muniz, no sentido de ser válida a cobrança do ISSQN pela alíquota variável, observando-se que no caso se trata de lançamento por declaração, tendo se operado, ademais, a decadência, em relação ao exercício de 2009, em razão do que seria imperativa a manutenção da r. sentença ora atacada, rejeitando-se ambos os recursos. (fls. 568/583).

Na mesma linha de entendimento, a manifestação da Procuradoria Geral de Justiça, através de esclarecedor parecer do D. Representante do Ministério Público, Procurador de Justiça Ronaldo Porto Macedo Jr., o qual entende que há de se dar parcial provimento ao recurso de apelação da Prefeitura Municipal para apenas acatar o entendimento justamente de que se trata de lançamento por declaração, tendo o exercício de 2009 sido fulminado pela decadência e entende desprovido o recurso interposto pelo impetrante. (fls. 604/614).

É o Relatório.

A primeira questão a ser objeto de análise é acerca da constitucionalidade da tributação de ISSQN sobre atividade notarial. Em tal sentido temos que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 3.089-2/DF de 13 de fevereiro de 2008, ajuizada contra os itens 21 e 21.1 da Lista Anexa à Lei Complementar 116/2003, entendeu pela validade constitucional dos presentes dispositivos.

Desta forma, constitucional o disposto na Lei Municipal n.º 25/2003, de Tabapuã, que seguiu o mesmo entendimento da Lei Federal analisada na referida ADI, tornando válida a presente cobrança de ISSQN ora atacada, bem como sua incidência, nos termos do artigo 156, inciso II, da Constituição Federal, com previsão trazida pelos itens 21 e 21.1 da Lista Anexa à Lei Complementar n.º 116/2003.

No que se refere à alegação de nulidade da constituição definitiva do crédito pela ausência de oportunidade para defesa do contribuinte quanto ao lançamento de ofício promovido pelo Fisco Municipal, esta não merece guarida.

Não se verifica qualquer ilegalidade no procedimento adotado pela Municipalidade, vez que o contribuinte foi reiteradamente notificado para apresentação dos documentos necessários ao lançamento, tendo se mantido inerte, em razão do que o contribuinte teve várias oportunidades para ampla defesa, inclusive deduziu pedido para pagamento do tributo por alíquota fixa, que restou indeferido.

Ademais, apesar de reiteradamente notificado para apresentação de documentação e livros fiscais, além de notas emitidas, o contribuinte se furtou em cooperar, negando-se à entrega de documentação, não havendo razão plausível para a instauração de novo processo administrativo, não tendo havido qualquer ferimento ao exercício da ampla defesa e ao contraditório.

Como bem apontado pelo magistrado a quo, resta impossível a fixação de alíquota fixa para o cálculo de ISSQN, bem como a aplicação do artigo 9º, §1º, do Decreto-Lei n.º 406/68 ante da previsão do artigo 20, da Lei 8.935/94, que faculta aos titulares das delegações a contratação de escreventes para auxiliá-los, afastado está o caráter pessoal da prestação do serviço, como bem esclarecido, ademais, pelos Ilustres integrantes do Ministério Público do Estado de São Paulo.

Cumpre esclarecer, ademais, que de acordo com o que consta nos autos o pagamento referido pelo contribuinte em relação ao do exercício de 2014 referiu-se à Taxa de Licença e Expediente, não havendo que se falar de erro de direito, vez que, conforme demonstram os documentos de fls. 475/477, apenas utilizou a capa do talonário de ISSQN para o talão de lançamento, restando devidamente explicitado que o mesmo versava sobre a aludida Taxa, encontrando-se em aberto o pagamento de ISSQN em relação ao período.

Quanto à alegação da municipalidade, segundo a qual o lançamento do ISSQN se deu por declaração, e não por homologação, temos que esta merece guarida.

Isto porque o lançamento por declaração, previsto no artigo 147 do CTN, é aquele que envolve a participação tanto do contribuinte como da administração publica, restando fundamentado em declaração prestada pelo sujeito passivo ou terceiro à administração, sendo que o sujeito que presta as informações, não tem o dever de pagar antes de ser notificado do lançamento.

Estes são os termos do artigo 53, §3º, da Lei Complementar Municipal n.º 20/2002, que assim dispõe:

“Art 53. Fica estabelecida a obrigatoriedade a toda pessoa jurídica, estabelecida no Município, que contratar junto a terceiros, de reter na fonte, a título de ISSQN, o montante devido sobre o respectivo valor do serviço, respeitada a legislação vigente, devendo, neste caso, proceder seu recolhimento no mês subsequente. A falta de retenção implica em responsabilidade da tomadora dos serviços.

§ 3º. A pessoa jurídica deverá informar mensalmente ao Fisco Municipal, através de declaração a ser regulamentada, as informações referentes aos serviços contratados e ao imposto retido na fonte.”

Contudo, não assiste melhor sorte ao Município no que tange à decadência referente ao exercício de 2009.

O prazo decadencial dos créditos referentes ao exercício de 2009 iniciou-se em 01 de janeiro de 2010, encerrando-se em 01 de janeiro de 2015, restando evidente que os presentes créditos foram atingidos pela decadência, seguindo-se a regra do artigo 173 do CTN.

Posto isto, NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO DO IMPETRANTE E DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO AO REEXAME NECESSÁRIO E AO RECURSO DE APELAÇÃO DA PREFEITURA MUNICIPAL DE TABAPUàapenas para reconhecer que no caso concreto o lançamento do ISSQN se deu por declaração, e não por homologação, o que não afasta o reconhecimento de decadência do exercício de 2009. No mais, mantida integralmente a r. sentença por seus próprios fundamentos, ademais dos argumentos ora expostos.

Ficam prequestionadas todas as normas legais e matérias constitucionais suscitadas e discutidas pelas partes.

MÔNICA SERRANO

Relatora

Dados do processo:

TJSP – Apelação / Reexame Necessário nº 0001281-91.2015.8.26.0607 – Tabapuã – 14ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Mônica Serrano – DJ 19.07.2018

Fonte: INR Publicações.

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ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 1001559-83.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado THOMAZ ANDRADE CONDE.

ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Reexame necessário e recurso voluntário providos, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores VICENTE DE ABREU AMADEI (Presidente) e ALIENDE RIBEIRO.

São Paulo, 16 de julho de 2018.

Luís Francisco Aguilar Cortez

Relator

Assinatura Eletrônica

APELAÇÃO nº 1001559-83.2018.8.26.0053

APTE.: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

APDO.: THOMAZ ANDRADE CONDE

INTERESSADOS: COORDENADOR DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA EM SÃO PAULO, DELEGADO REGIONAL TRIBUTÁRIO DA CAPITAL e CHEFE DO POSTO FISCAL DO BUTANTÃ

Comarca: São Paulo

Voto nº 23257

Juíza: Adriana Berier Benedito

ITCMD – Doação realizada por residente no exterior – Art. 4º, II, b da LE nº 10.705/00 – Inconstitucionalidade declarada pelo Órgão Especial desta Corte STF que reconheceu a constitucionalidade de dispositivos equivalentes em leis de outros Estados – Art. 24, § 3º da CF/88 – Repercussão geral da questão reconhecida – Reexame necessário e recurso voluntário providos.

Recurso de apelação contra a sentença de fls. 145-147, que concedeu parcialmente a segurança para declarar a inexigibilidade do ITCMD em relação à doação que Francisco Andrade Conde pretende fazer, rejeitando a pretensão de restituição do ITCMD pago sobre operações pretéritas.

Apela a assistente litisconsorcial alegando que a União nunca editou a lei complementar prevista no art. 155, § 1º, III, a, da CF/88 e que, por isso, com fundamento no art. 24, § 3º da CF/88 e no art. 34, § 3º do ADCT, o Estado de São Paulo editou a LE nº 10.705/00, mais especificamente seu art. 4º, II, b, fundamento para a cobrança. Invoca julgados do STF que entendem ser constitucionais leis editadas por outros Estados para prever a incidência de ITCMS sobre doações realizadas por pessoa com domicílio no exterior, afastando as conclusões da ADI nº 0004604-24.2011.8.26.0000. Sustenta que o fato de a CE não ter previsto tal competência tributária é irrelevante, diante da competência prevista na CF/88. Pede o provimento do recurso para que seja denegada a segurança (fls. 154-163).

Recurso tempestivo e que dispensa preparo (art. 1.007, § 1º, CPC); contrarrazões às fls. 172-182, pugnando pela manutenção da sentença. Desnecessária a remessa dos autos à PGJ diante do teor da manifestação de fls. 143-144.

É o relatório.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por THOMAZ ANDRADE CONDE contra atos do COORDENADOR DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA EM SÃO PAULO, do DELEGADO REGIONAL TRIBUTÁRIO DA CAPITAL e do CHEFE DO POSTO FISCAL DO BUTANTÃ, que cobraram ITCMD de doações realizadas por Francisco Andrade Conde, seu genitor, domiciliado no exterior.

Preliminarmente, embora não tenha sido determinado em sentença, é o caso de remessa necessária, nos termos do art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/09. Isso porque, ainda que em parte, foi concedida segurança.

Ainda em sede de preliminar, não se ignora que o STF reconheceu, nos autos do RE nº 851108,[1] a repercussão geral da questão. No entanto, não tendo sido determinada a suspensão dos processos que tratam do tema, possível prosseguir com o julgamento.

O doador, Francisco Andrade Conde, reside no exterior (fls. 24-30) e tem a intenção de realizar doação, no valor de US$ 3.000.000,00 (três milhões de dólares dos Estados Unidos) ao impetrante (fl. 34). Quando realizou outras doações (fls. 36; 39; 42; 44), recolheu ITCMD (fls. 37; 40; 43; 45).

Em outras ocasiões,[2] reconheci a inconstitucionalidade da cobrança de ITCMD sobre doações realizadas por pessoa domiciliada no exterior por conta de o Órgão Especial desta Corte ter declarado a inconstitucionalidade do art. 4º, II, b da LE nº 10.705/00 no julgamento da ADI nº 0004604-24.2011.8.26.0000.[3] Tal dispositivo legal assim dispõe:

“Artigo 4º – O imposto é devido nas hipóteses abaixo especificadas, sempre que o doador residir ou tiver domicílio no exterior, e, no caso de morte, se o ‘de cujus’ possuía bens, era residente ou teve seu inventário processado fora do país: II – sendo incorpóreo o bem transmitido: a) quando o ato de sua transferência ou liquidação ocorrer neste Estado; b) quando o ato referido na alínea anterior ocorrer no exterior e o herdeiro, legatário ou donatário tiver domicílio neste Estado”.

O fundamento constitucional para cobrança do ITCMD nessas hipóteses foi previsto no art. 155, § 1º, III, a:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: I – transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos; § 1º O imposto previsto no inciso I: III – terá competência para sua instituição regulada por lei complementar: a) se o doador tiver domicilio ou residência no exterior”.

O Órgão Especial desta Corte considerou que, não tendo sido editada lei complementar federal, não poderia o legislador paulista suprir essa omissão:

“O Constituinte atribuiu ao Congresso Nacional a instituição, mediante Lei Complementar nacional, do imposto sobre transmissão causa mortis de bens localizados no exterior. Desse modo, inexistindo no ordenamento jurídico norma nacional a regular a matéria, não pode a legislação paulista, sem as balizas de Lei Complementar, exigir mencionado tributo. Os Estados não dispõem de competência tributária para suprir ausência de Lei Complementar exigida pela Magna Carta”.

O STF, no entanto, já decidiu que, diante da inércia da União – que já se estende por quase trinta anos, os Estados federados podem editar leis para a cobrança do ITCMD nessa hipótese, com fundamento na competência prevista no art. 24, § 3º da CF/88 e no art. 34, § 3º do ADCT:

“Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto de acórdão, o qual reconheceu a constitucionalidade da Lei 1.472/89, que instituiu a incidência do ITCMD sobre doações provenientes do exterior. (…) A questão abordada no presente recurso diz respeito à possibilidade de os Estados instituírem impostos quando inexistente a lei complementar nacional a que alude o art. 146, III, a, da Constituição Federal. Deve-se analisar se, nessa hipótese, é viável o exercício da competência legislativa plena pelo ente federado, prevista no art. 24, § 3º, da Carta, em conjunto com o art. 34, § 3º, do ADCT. O tema não é novo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. De fato, em diversas oportunidades esta Corte decidiu que na ausência da lei complementar referida, os Estados não ficam impedidos de instituírem os impostos de sua competência”.[4]

A possibilidade de, com a edição de lei complementar federal, a lei local ter sua eficácia parcialmente suspensa não pode ser impedimento ao exercício, pelos Estados federados, de sua competência legislativa tributária plena. Ademais, no presente caso, não se vislumbra possibilidade de conflito de competências tributárias que pudesse ser resolvido pela lei complementar federal; é incontroverso que o impetrante é residente e domiciliado neste Estado.

Não havendo controvérsia sobre a subsunção da hipótese ao art. 4º, II, b da LE nº 10.705/00, o caso é de denegar a segurança.

Ante o exposto, meu voto é pelo provimento do recurso voluntário e do reexame necessário para denegar a segurança.

Luís Francisco Aguilar Cortez

Relator

Notas:

[1] Pleno, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, j. 25.6.2015, DJe 19.8.2015.

[2] E.g. Apelação nº 1034056-24.2016.8.26.0053, j. 9.6.2017, DJe 13.6.2017.

[3] Rel. Des. GUERRIERI REZENDE, j. 30.3.2011, DJe 17.5.2011.

[4] AI nº 805043, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, j. 23.6.2010, DJe 30.6.2010. No mesmo sentido: RE nº 879773, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, j. 29.9.2015, DJe 1.10.2015. No mesmo sentido, para outras hipóteses tributárias, mas com o mesmo fundamento: 2ª Turma, AgR no AI nº 167777, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, j. 4.3.1997, DJ 9.5.1997; EDcl no RE nº 236931 Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, j. 14.8.2000, DJ 4.9.2000.

Dados do processo:

TJSP – Apelação Cível nº 1001559-83.2018.8.26.0053 – São Paulo – 1ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Luís Francisco Aguilar Cortez – DJ 19.07.2018

Fonte: INR Publicações.

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