RECURSO ESPECIAL Nº 1.495.920 – DF (2014/0295300-9)
RELATOR : MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO
RECORRENTE : FUNDAÇÃO DOS ECONOMIÁRIOS FEDERAIS FUNCEF
ADVOGADOS : ESTEFANIA FERREIRA DE SOUZA DE VIVEIROS E OUTRO(S) – DF011694
MARINA PAIVA VALLADÃO EVARISTO E OUTRO(S) – DF033302
RECORRIDO : EMERSON MARTINELI RODIGUERO
ADVOGADO : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS – SE000000M
EMENTA
RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EXECUTIVIDADE DE CONTRATO ELETRÔNICO DE MÚTUO ASSINADO DIGITALMENTE (CRIPTOGRAFIA ASSIMÉTRICA) EM CONFORMIDADE COM A INFRAESTRUTURA DE CHAVES PÚBLICAS BRASILEIRA. TAXATIVIDADE DOS TÍTULOS EXECUTIVOS. POSSIBILIDADE, EM FACE DAS PECULIARIDADES DA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO, DE SER EXCEPCIONADO O DISPOSTO NO ART. 585, INCISO II, DO CPC/73 (ART. 784, INCISO III, DO CPC/2015). QUANDO A EXISTÊNCIA E A HIGIDEZ DO NEGÓCIO PUDEREM SER VERIFICADAS DE OUTRAS FORMAS, QUE NÃO MEDIANTE TESTEMUNHAS, RECONHECENDO-SE EXECUTIVIDADE AO CONTRATO ELETRÔNICO. PRECEDENTES.
1. Controvérsia acerca da condição de título executivo extrajudicial de contrato eletrônico de mútuo celebrado sem a assinatura de duas testemunhas.
2. O rol de títulos executivos extrajudiciais, previsto na legislação federal em “numerus clausus”, deve ser interpretado restritivamente, em conformidade com a orientação tranquila da jurisprudência desta Corte Superior.
3. Possibilidade, no entanto, de excepcional reconhecimento da executividade de determinados títulos (contratos eletrônicos) quando atendidos especiais requisitos, em face da nova realidade comercial com o intenso intercâmbio de bens e serviços em sede virtual.
4. Nem o Código Civil, nem o Código de Processo Civil, inclusive o de 2015, mostraram-se permeáveis à realidade negocial vigente e, especialmente, à revolução tecnológica que tem sido vivida no que toca aos modernos meios de celebração de negócios, que deixaram de se servir unicamente do papel, passando a se consubstanciar em meio eletrônico.
5. A assinatura digital de contrato eletrônico tem a vocação de certificar, através de terceiro desinteressado (autoridade certificadora), que determinado usuário de certa assinatura a utilizara e, assim, está efetivamente a firmar o documento eletrônico e a garantir serem os mesmos os dados do documento assinado que estão a ser sigilosamente enviados.
6. Em face destes novos instrumentos de verificação de autenticidade e presencialidade do contratante, possível o reconhecimento da executividade dos contratos eletrônicos.
7. Caso concreto em que o executado sequer fora citado para responder a execução, oportunidade em que poderá suscitar a defesa que entenda pertinente, inclusive acerca da regularidade formal do documento eletrônico, seja em exceção de pré-executividade, seja em sede de embargos à execução.
8. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, divergindo do voto do Sr. Ministro Relator, por maioria, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Votou vencido o Sr. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva. Os Srs. Ministros Marco Aurélio Bellizze (Presidente) e Moura Ribeiro votaram com o Sr. Ministro Relator. Impedida a Sra. Ministra Nancy Andrighi.
Brasília, 15 de maio de 2018. (Data de Julgamento)
MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO
Relator
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO (Relator):
Trata-se de recurso especial interposto por FUNDAÇÃO DOS ECONOMIÁRIOS DEFERAIS – FUNCEF, com fundamento na alínea “a” do inciso III do art. 105 da CF, contra o acórdão do Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, cuja ementa está assim redigida:
PROCESSO CIVIL. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. PRINCÍPIO DA TAXATIVIDADE. PRINCÍPIO DA TIPICIDADE. CONTRATO VIRTUAL. ASSINATURA DIGITAL. AUSÊNCIA DE ASSINATURA DE DUAS TESTEMUNHAS. INDEFERIMENTO DA INICIAL. Somente é título executivo extrajudicial aquele documento ao qua! a lei confira, de maneira aberta ou fechada, essa qualidade (Princípio da taxatividade e da tipicidade). O documento particular assinado digitalmente não tem o condão de afastar o requisito legal de assinatura de duas testemunhas para que tenha eficácia de título executivo extrajudicial. Recurso conhecido e desprovido.
Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.
Em suas razões recursais, sustentou a afronta ao art. 535 do CPC/73, pois omisso o acórdão acerca dos fatos narrados na inicial, na emenda, na apelação e nos embargos opostos. Asseverou, ainda, a violação ao art. 586 do CPC/73, pois o contrato de empréstimo executado é título executivo extrajudicial, apresentando todos os requisitos necessários, inclusive duas formas de testemunhos – o primeiro, o registro do ICP-Brasil e o segundo no Comprova.com, que confirma a contratação e, ainda, guarda a comprovação.
Disse que o contrato eletrônico deve ter os mesmos requisitos de admissibilidade do que o contrato tradicional, no entanto, a característica peculiar que os diferencia é que a celebração do contrato eletrônico se realiza via internet, com redes e programas eletrônicos como suporte de comunicação para sua execução. Relembrou que para atender às necessidades do comércio atual desenvolveu-se na Comissão de Direito Comercial Internacional o princípio da equivalência funcional, segundo o qual o suporte eletrônico cumpre as mesmas funções que o papel.
O Contrato em exame é realizado através do sítio www.credinamico.com.br., possui assinatura digital, garantindo-lhe a autenticidade, a integridade e a validade jurídica, sendo que, neste caso, dispensa as assinaturas das testemunhas, especialmente porque o ICP-Brasil funciona como os cartórios de nota. Pediu o provimento do recurso, determinando-se o prosseguimento da execução.
O recurso foi admitido na origem.
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO (Relator):
Eminentes Colegas, a discussão trazida ao conhecimento desta Corte Superior diz com a alegada afronta aos arts. 535 e 586 do CPC/73.
O recurso é tirado de execução de título extrajudicial, ajuizada pela FUNCEF contra EMERSON MARTINELI RODIGUERO, baseada em contrato eletrônico de mútuo, celebrado em 09/07/2008, no valor de R$ 21.206,81, em 72 parcelas, totalizando, a execução, em 22/03/2013, o valor de R$ 32.378,93.
O juízo sentenciante, após permitir a emenda da exordial, extinguiu o processo, sem resolução de mérito, indeferindo a petição inicial, por entender ausente o título executivo, dado que o contrato eletrônico de mútuo celebrado não possui, como determina o art. 585, II, do CPC/73, a assinatura de duas testemunhas.
O acórdão do Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios manteve a sentença extintiva, destacando a taxatividade do rol de títulos executivos extrajudiciais, sendo que, dentre eles, não se encontra documento particular sem testemunhas.
A propósito, ponderou o seguinte (fl. 120 e-STJ):
O presente feito foi instruído com um contrato de mútuo celebrado entre as partes através da internet, com tecnologia de certificação digital, que atribui ao documento presunção de validade e veracidade (fl. 41/48).
No entanto, embora válido, o contrato não produz a eficácia de um título executivo extrajudicial , pois ausente um requisito essencial do tipo aberto do inciso II do art. 585 do CPC, qual seja, a assinatura de duas testemunhas.
Em relação à negativa de prestação jurisdicional, tenho que o especial apresenta-se deficiente, pois a alegação de ofensa ao art. 535 do CPC/73 faz-se de forma genérica, não havendo a demonstração clara dos pontos do acórdão que se apresentam omissos, contraditórios ou obscuros.
Limitou-se, a parte recorrente, a dizer que os fatos alegados na petição inicial, réplica, apelação e embargos de declaração não foram apreciados, sem que, todavia, tenha-se indicado, primeiro, quais seriam os fatos que deixaram de ser considerados e, segundo, qual a sua relevância em face do recurso interposto na origem e, especialmente, em face dos fundamentos utilizados pelo acórdão para manter a decisão extintiva.
A não fundamentada alegação de afronta ao art. 535 do CPC não será conhecida, especialmente nas hipóteses em que a parte pretenda que ela funcione como que um coringa para a eventualidade de esta Corte Superior reconhecer a ausência do devido prequestionamento. Ou bem se demonstra, claramente, que determinadas questões relevantes para o desate da controvérsia não foram enfrentadas, ou não haverá falar em conhecimento do especial por negativa de prestação jurisdicional.
Aplica-se, assim, o óbice da Súmula 284/STF. Nesse sentido: AgRg no Ag 1.130.264/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador Convocado do TJ/RS), DJe de 01/07/2011; REsp 1.253.231/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 03/11/2011; REsp 1.268.469/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 27/02/2012; e REsp 1.190.865/MG, 3ª Turma, Rel. Min. Massami Uyeda, DJe de 01/03/2012.
Em relação ao mérito, a discussão resume-se à caracterização como título executivo extrajudicial de contrato de empréstimo celebrado eletronicamente, para o que se sustentou a afronta ao art. 586 do CPC/73, cujo teor trago à lembrança:
“Art. 586 – A execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título de obrigação certa, líquida e exigível.”
O argumento central formulado no recurso especial é o de que, apesar de o art. 585 do CPC/73 não mencionar como título executivo extrajudicial o contrato eletrônico assinado digitalmente – assinatura esta que observa a infraestrutura de chaves públicas unificada -, ainda assim, há de se ter tal instrumento de contratação como executivo, porque reiteradamente celebrado nos dias atuais, e, ainda, por corporificar obrigação de pagar líquida, certa e exigível e, especialmente, porque fazem as vezes das testemunhas a certificação pelo ICP e, ainda, a utilização dos serviços do “Comprova.com”.
É sabido que, por premissa, não basta a existência de uma obrigação líquida, certa e exigível para a deflagração de pretensão executiva, impondo-se, sim, que o título que a formaliza esteja elencado na lei como deflagrador de uma execução.
A propósito, atenção é de ser dada à lição sempre precisa de Araken de Assis (in Manual da Execução, 1ª ed. em e-book, Ed. RT, 2015, item 28):
Em síntese, a declaração das partes, seja para circunscrever determinado negócio documentado à execução, seja para eliminá-lo da tutela executiva, é ineficaz perante o catálogo do art. 585 do CPC.
Tal manifestação de vontade não institui e não exclui a ação porventura cabível. Previsto o documento num dos tipos arrolados no art. 585, está autorizada a ação executória; escapando ele ao catálogo legal, o documento se afigura imprestável para basear a demanda executória. Identifica-se, portanto, o princípio da tipicidade do título executivo: a eficácia executiva do negócio ou do ato jurídico dependerá, exclusivamente, da lei em sentido formal. 1″
Na verdade, tanto o Código de Processo Civil de 1973, no art. 585, quanto o atual Código de Processo Civil de 2015, no art. 784, nenhum deles, dispensara as testemunhas em documentos particulares a fazê-los títulos executivos extrajudiciais.
Esta a redação dos referidos dispositivos:
CPC/1973
Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais:
I – a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque;
II – a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores;
III – os contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução, bem como os de seguro de vida;
IV – o crédito decorrente de foro e laudêmio;
V – o crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio;
VI – o crédito de serventuário de justiça, de perito, de intérprete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial;
VII – a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei;
VIII – todos os demais títulos a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva.
CPC/2015
Art. 784. São títulos executivos extrajudiciais:
I – a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque;
II – a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor;
III – o documento particular assinado pelo devedor e por 2 (duas) testemunhas;
IV – o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública, pela Advocacia Pública, pelos advogados dos transatores ou por conciliador ou mediador credenciado por tribunal;
V – o contrato garantido por hipoteca, penhor, anticrese ou outro direito real de garantia e aquele garantido por caução;
VI – o contrato de seguro de vida em caso de morte;
VII – o crédito decorrente de foro e laudêmio;
VIII – o crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio;
IX – a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei;
X – o crédito referente às contribuições ordinárias ou extraordinárias de condomínio edilício, previstas na respectiva convenção ou aprovadas em assembleia geral, desde que documentalmente comprovadas;
XI – a certidão expedida por serventia notarial ou de registro relativa a valores de emolumentos e demais despesas devidas pelos atos por ela praticados, fixados nas tabelas estabelecidas em lei;
XII – todos os demais títulos aos quais, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva.
O rol de títulos executivos extrajudiciais, previsto na legislação federal em numerus clausus , deve ser interpretado restritivamente, ao menos é esta a orientação que grassa tranquila na doutrina e já fora endossada por esta Corte Superior.
As hipóteses de títulos executivos extrajudiciais, é bem verdade, não se esgotam no Código de Processo Civil, o que se confirma nos incisos VII do art. 585 do CC/73 e XII do art. 784 do CPC/2015. Configura-se um tipo aberto, em que se estabelece que serão executivos os títulos que a lei, por disposição expressa, atribuir essa força.
Sobre o tema, Paulo Herique dos Santos Lucon ensina (in Execução Civil e Temas Afins do CPC de 1973 ao Novo CPC – estudos em homenagem ao Professor Araken de Assis, 1ª ed. em e-book, 2014, Item 57):
Na realidade, o título executivo é ato ou fato jurídico que torna admissível o desencadeamento imediato de atos práticos e materiais rumo à satisfação do credor. 11 Por conseqüência, o título apenas permite o exercício da atividade executiva rumo ao escopo satisfativo.
Por isso, constitui pressuposto para o desencadeamento dos atos executivos na medida em que torna admissível a tutela executiva. Sua finalidade é atuar a vontade da lei com a imposição de medidas executivas pelos órgãos jurisdicionais, destinadas à proteção de certas situações previamente eleitas pelo legislador.
Interpretar extensivamente o rol dos títulos executivos é violar a esfera de direitos do executado (e de terceiros). Não é a natureza da obrigação que qualifica um título como executivo ou não, mas sua inclusão no rol estabelecido pelo legislador em numerus clausus, que não deixa margem a interpretações ampliativas ou integração por analogia. Os títulos executivos estão sujeitos à regra da tipicidade, sendo excepcional executar sem antes conhecer.
Nesse mesmo sentido, Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Luiz Arenhart (in Curso de Processo Civil – Execução , V. III, 1ª ed. em e-book, 2013):
Em segundo lugar, é necessário frisar que a escolha dos títulos extrajudiciais decorre de eleição do legislador. Não se cria título executivo extrajudicial a não ser por lei federal e compete apenas ao legislador escolher os documentos que serão dotados de eficácia executiva. Nem se admite a interpretação extensiva ou analógica do elenco posto no direito positivo.
Em uníssono a essa orientação, esta Corte Superior já pontificou:
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EXECUÇÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO. INAPTIDÃO DO TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. AUSÊNCIA DE ASSINATURA DE TESTEMUNHAS.
1. A execução, à semelhança da ação cognitiva, obedece, quanto às suas condições, a lei vigente à data da propositura.
2. Consoante assentado no aresto a quo (fl. 208): Anteriormente à edição da Lei 8.953/94, que alterou o artigo 585, II, do CPC, e possibilitou a execução de obrigação expressa em documento público, e não apenas em instrumento público, somente se fazia possível executar a Fazenda Pública com base em documento emitido por seus agentes, se referido documento viesse acompanhado da firma de duas testemunhas.
3. Destarte, a execução foi proposta em 14 de abril 1.993, por isso que, embora o título em questão consubstancie a certeza e a liquidez, o mesmo é inexigível porquanto ausente da assinatura de duas testemunhas (precedente: REsp 332.926/RO, Relator Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, Terceira Turma, DJ de 26 de agosto 2.002) .
4. A lei enuncia em numerus clausus os títulos extrajudiciais constantes da relação do artigo 585 do CPC. A enumeração exaustiva decorre do fato de que os mencionados títulos autorizam a prática de atos de soberania e de enérgica invasão na esfera jurídico-patrimonial do devedor, razão pela qual não podem os particulares produzirem, de acordo com a vontade individual, uma fonte de atos autoritário-judiciais (nullun titulus sine lege).
5. Consectariamente, ausentes os requisitos do título à época da propositura da execução, inviável juridicamente a mesma, conforme assentado na instância local, sob o pálio da impossibilidade jurídica do pedido, o que não inibe a parte de promover novel processo obedecendo as atuais condições da ação executiva, porquanto não atingido o crédito exeqüendo.
6. Recurso especial conhecido e desprovido. (REsp 700.114/MT, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/03/2007, DJ 14/05/2007, p. 251)
Aliás, não só já se reconheceu que as hipóteses previstas na legislação civil são taxativas, mas, também, já se professou, em mais de uma oportunidade, a necessidade de observância do disposto no art. 585, II, do CPC/73, isso em relação à assinatura de duas testemunhas, para que se reconheça o documento privado físico como título executivo.
Do sítio de informações jurisprudenciais deste Tribunal, podem ser localizados os seguintes precedentes:
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. TITULO EXECUTIVO. 1. PARATA EXECUTIO: NULLA EXECUTIO SINE TITULO. 2. A FALTA DE ASSINATURA DE DUAS TESTEMUNHAS NO CONTRATO DE FINANCIAMENTO IMPLICA NA SUA DESCARACTERIZAÇÃO COMO TITULO EXECUTIVO. 3. PRECEDENTES. 4. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. (REsp 11.745/RS, Rel. Ministro BUENO DE SOUZA, QUARTA TURMA, julgado em 30/11/1992, DJ 01/02/1993, p. 465)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. CONTRATO PARTICULAR DE CONFISSÃO DE DÍVIDA. REQUISITOS DO TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. PREQUESTIONAMENTO. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. IMPROVIMENTO.
I. Não constitui título executivo o contrato particular que não preenche os requisitos do artigo 585, II, do CPC, porquanto ausente assinaturas de duas testemunhas.
II. A agravante não trouxe nenhum argumento capaz de modificar a conclusão do julgado, a qual se mantém por seus próprios fundamentos.
III. É inadmissível o recurso especial quanto à questão que não foi apreciada pelo Tribunal de origem.
Agravo improvido. (AgRg no REsp 1096195/PR, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/04/2009, DJe 11/05/2009)
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRATO SEM ASSINATURA DE DUAS TESTEMUNHAS. AUSÊNCIA DE EXECUTIVIDADE.
1. É pacífico o entendimento desta Corte no sentido de que a ausência de assinatura de duas testemunhas no contrato lhe retira a força executiva: REsp n. 185.624/RS, Relator Ministro ALDIR PASSARINHO JÚNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 10/10/2000, DJ 12/2/2001, p. 119, REsp n. 850.083/SC, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 7/6/2011, DJe 30/6/2011, REsp n. 598.094/RS, Relator Ministro PAULO FURTADO, Desembargador convocado do TJBA, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/2/2010, DJe 3/3/2010, AgRg no REsp n. 1.096.195/PR, Relator Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/4/2009, DJe 11/5/2009, AgRg no Ag n. 1.052.030/SP, Relator Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/9/2008, DJe 8/10/2008, REsp n. 236.662/DF, Relator Ministro ALDIR PASSARINHO JÚNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 7/12/1999, DJ 13/3/2000, p. 186, EDcl no REsp n. 46.093/SP, Relator Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 25/6/1998, DJ 3/11/1998, p. 139, e REsp n. 31.747/MG, Relator Ministro WALDEMAR ZVEITER, TERCEIRA TURMA, julgado em 30/3/1993, DJ 26/4/1993, p. 7.209).
2. Agravo regimental desprovido.
(AgRg nos EDcl no REsp 860.188/SC, Rei. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 25/09/2012, DJe 28/09/2012)
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE. CONTRATO DE CESSÃO DE CRÉDITO COM ORIGEM EM CONTRATO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA SEM ASSINATURA DAS TESTEMUNHAS INSTRUMENTÁRIAS. ART. 585, II, DO CPC. FALTA DE EXECUTIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE DA DISCUSSÃO DA MATÉRIA PELA VIA EXECUTIVA. POSSIBILIDADE PELA VIA ORDINÁRIA. DECISÃO AGRAVADA QUE SE MANTÉM POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.
1. Tendo em vista o caráter eminentemente infringente das alegações deduzidas no presente recurso, em cuja petição não se aponta nenhum dos vícios próprios do art. 535 do CPC, com base no princípio da fungibilidade recursal, recebem-se os presentes embargos de declaração como agravo regimental.
2. Na espécie, o Tribunal local, no bojo do voto condutor, é muito claro ao consignar que o contrato de cessão de crédito é dependente de contrato original de confissão de dívida, no qual não consta a assinatura das testemunhas instrumentárias, fazendo do manejo da ação executiva meio processual inadequado, o que não impede que a matéria venha a ser discutida pelas vias ordinárias.
3. O título de crédito é um instrumento que deve atender às exigências legais para que seja válido. O atendimento ao formalismo legal é requisito próprio do Direito Cambiário, para fins de proteção da segurança das partes envolvidas e daqueles que vierem a se envolver com a circulação do instrumento de crédito.
4. A ausência de qualquer requisito legal não conduz à invalidade do negócio jurídico que lhe deu origem; contudo, será carente de executoriedade por ausência de característica cambial legalmente exigida. Assim porque, na espécie, desnaturado de sua natureza cambiária, o instrumento de confissão de dívida não subscrito pelas duas testemunhas, nos termos do art. 585, II, do CPC, não constitui título executivo, e a controvérsia que dele emanar há de ser dirimida pelas regras do Direito Comum.
5. O Superior Tribunal de Justiça, interpretando o referido dispositivo legal, firmou orientação de que o contrato não subscrito por duas testemunhas não pode ser considerado título executivo extrajudicial. Precedentes.
6. O agravante, nesta feita, não elabora argumentação jurídica nova alguma capaz de modificar a decisão ora atacada, que se mantém, na íntegra, por seus próprios fundamentos.
7. Agravo regimental não provido. (EDcl no Ag 1386597/MS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 16/05/2013, DJe 25/06/2013)
No entanto, o argumento de que o contrato eletrônico possui peculiaridades a serem consideradas e de que a certificação da assinatura pelo sistema de chaves públicas, intermediado por autoridade competente na forma da lei, e, ainda, a utilização dos serviços do que se chamou de “comprova.com”, faria as vezes das testemunhas em contratos tradicionais impressiona, devendo-se, pois analisar a função desempenhada pelas referidas funcionalidades, isso dentro do contexto desta novel e muito utilizada forma de celebração de negócios.
A assinatura digital realizada no instrumento contratual eletrônico mediante chave pública (padrão de criptografia assimétrico) tem a vocação de certificar – através de terceiro desinteressado (autoridade certificadora) – que determinado usuário de certa assinatura digital privada a utilizara e, assim, está efetivamente a firmar o documento eletrônico e a garantir serem os mesmos os dados do documento assinado que estão a ser enviados.
O padrão criptográfico de chave simétrica é aquele em que há apenas um código para criptografar ou descriptografar o documento eletrônico que é assinado, sendo que o assimétrico ou de chave pública (e mais seguro) utiliza duas chaves diversas, no caso, uma detida por aquele que assina digitalmente e outra pela autoridade certificadora.
Quando da assinatura digital de determinado documento eletrônico, entidades certificadoras fazem gerar um arquivo eletrônico a conter os dados do titular da assinatura, vinculando-o a uma chave e atestando a sua identidade.
O art. 6º da MP 2.200/01, que Institui a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil, com o objetivo de garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica de documentos em forma eletrônica, esclarece que as autoridades certificadoras são “entidades credenciadas a emitir certificados digitais vinculando pares de chaves criptográficas ao respectivo titular, compete emitir, expedir, distribuir, revogar e gerenciar os certificados, bem como colocar à disposição dos usuários listas de certificados revogados e outras informações pertinentes e manter registro de suas operações. Parágrafo único. O par de chaves criptográficas será gerado sempre pelo próprio titular e sua chave privada de assinatura será de seu exclusivo controle, uso e conhecimento. “
Segundo Fernando Pérez de La Sota (apud Meios de prova nos contratos eletrônicos , Raphael Antonio Garrigoz Panichi, artigo publicado na Revista de Direito Privado, vol. 16. p. 260. São Paulo: Ed. RT, out. 2003), extrai-se da Posição Comum 28/1999, que foi aprovada pelo Conselho da União Européia em 28.06.1999, conceituação e diferenciação da assinatura eletrônica e digital, que:
‘La firma electrónica seria un concepto amplio, una categoria, que designaria de manera genérica cualquier método de firma de um documento electrónico con propósitos de identificación del autor. Em cambio, la firma digital seria un concepto más restringido , subcategoría del anterior. Se trataria de una firma electrónica que utiliza criptografia de clave pública de manera que se anade a la transmisión de datos una especie de ‘sello digital’ que permite al receptor autenticar al emisor y comprobar que se ha protegido la integridad de los datos enviados ‘.
Pertinente a tradução do referido excerto nas palavras do autor do referido artigo, Rafael Panichi:
A assinatura eletrônica é um conceito mais amplo, qualquer método de assinatura de um documento eletrônico com o fim de conseguir identificar o autor. Sendo a assinatura digital um conceito mais restrito, subcategoria da anterior, se tratando de uma assinatura que usa criptografia de chave pública para acrescentar à transmissão de dados uma espécie de timbre, marca, permitindo ao receptor legitimar ao emissor e comprovar que está protegida a integridade dos dados enviados.
A verdade é que nem o Código Civil, nem o Código de Processo Civil se mostraram totalmente permeáveis à realidade negocial vigente e, especialmente, à revolução tecnológica que tem sido experienciada no que toca aos modernos meios de celebração de negócios. Eles não mais se servem do papel, senão são consubstanciados em bits.
A revolução de que nos autos se cuida, entendo, é bem retratada já na primeira frase do livro de Antonia Espíndola Longoni Klee, denominado “Comércio Eletrônico” (Ed. RT, 1ª ed. em e-book, 2014): “No princípio era o Verbo. Depois veio a imagem. E as palavras deixaram ao silêncio das imagens o mundo das trocas comerciais.”
Há, sim, projetos de lei a tramitar no congresso em que se estaria a pretender mais bem disciplinar, não só o comércio eletrônico, mas, também, formas de autenticação dos documentos eletrônicos envolvidos, como ocorre com o PL nº 1.589/99, mas não se tem notícia de qualquer evolução na sua marcha procedimental.
Penso que, ainda assim, é possível extrair-se da legislação processual vigente a possibilidade de reconhecer executividade ao contrato eletrônico.
Antonia Klee (op. cit. Item 2.1.7) destaca, sobre as dificuldades enfrentadas na autenticação de documentos eletrônicos, que: “O problema que surgiu com as novas mídias , principalmente as eletrônicas e digitais, foi a dificuldade de colocar sobre os documentos eletrônicos a subscrição (assinatura) exigida pelo nosso sistema legal para a existência do formulário (pelo menos se a assinatura é ligada ao movimento da mão feita com a caneta sobre o papel). Foi aí que se desenvolveu a técnica da assinatura digital. Quando se almeja a celebração de um contrato por computador, um dos requisitos relevantes é certificar-se de que a pessoa que está do outro lado é realmente quem diz ser para que se possa alcançar uma efetiva eficácia probatória do contrato digital .
Explica a ilustre professora que “O termo “assinatura eletrônica” é mais amplo, englobando o uso de senhas alfanuméricas ou códigos de acesso como assinaturas e não se utilizando do mecanismo da criptografia de chaves públicas.” E que, “De acordo com o Glossário da ICP-Brasil, assinatura digital é o: “Código anexado ou logicamente associado a uma mensagem eletrônica que permite de forma única e exclusiva a comprovação da autoria de um determinado conjunto de dados (um arquivo, um e-mail ou uma transação).”
E continua, melhor ilustrando a sua funcionalidade:
A assinatura digital comprova que a pessoa criou ou concorda com um documento assinado digitalmente, como a assinatura de próprio punho comprova a autoria de um documento escrito . A verificação da origem do dado é feita com a chave pública do remetente”.
A assinatura digital é um identificador acrescido a um determinado pacote de dados digitais, “(…) gerado por uma chave privada de assinatura do assinante e que só será decodificado por uma chave pública associada àquele assinante e garantida por uma autoridade de certificação , que faz a identificação das partes e a posterior certificação, emitindo certificados de autenticidade da chave pública utilizada”.
A assinatura digital do contrato eletrônico, funcionalidade que, não se deslembre, é amplamente adotada em sede de processo eletrônico, faz evidenciada a autenticidade do signo pessoal daquele que a apôs e, inclusive, a confiabilidade de que o instrumento eletrônico assinado contém os dados existentes no momento da assinatura.
A lei processual, seja em relação aos títulos executivos judiciais, seja em relação aos executivos extrajudiciais traz como matriz a necessidade da existência de um “documento”, o que se pode identificar com a leitura das hipóteses ali arroladas. O contrato eletrônico é documento, em que pese eletrônico, e ganha foros de autenticidade e veracidade com a aposição da assinatura digital.
Aliás, a lei o fez assim. O art. 10 da MP 2.200/01 considera o documento eletrônico como documento privado ou público e salienta, ainda, a veracidade das declarações nele contidas quando assinado digitalmente. A propósito:
Art. 10. Consideram-se documentos públicos ou particulares, para todos os fins legais, os documentos eletrônicos de que trata esta Medida Provisória.
§ 1º As declarações constantes dos documentos em forma eletrônica produzidos com a utilização de processo de certificação disponibilizado pela ICP-Brasil presumem-se verdadeiros em relação aos signatários, na forma do art. 131 da Lei no 3.071, de 1º de janeiro de 1916 – Código Civil.
§ 2º O disposto nesta Medida Provisória não obsta a utilização de outro meio de comprovação da autoria e integridade de documentos em forma eletrônica, inclusive os que utilizem certificados não emitidos pela ICP-Brasil, desde que admitido pelas partes como válido ou aceito pela pessoa a quem for oposto o documento.
Em relação à utilização dos serviços do que se denominou de “comprova.com”, aliás, pouco explicado no especial, poderia referir-se, o mencionado serviço, à empresa denominada “Docusign” (www.docusign.com), já que, digitando-se o referido “comprova.com” em um navegador da internet, à “Docusign” se é automaticamente transferido.
Referida empresa presta serviços de assinatura, traslado eletrônico e gerenciamento de documentos, substituindo, como o sítio eletrônico explica, a impressão, o envio de fax, a digitalização e envio de documentos, isso para obter qualquer aprovação e decisão digital.
No referido site, oferece-se, ainda, serviço de “Gerenciamento de Transação Digital” que vem a ser uma “categoria de software de nuvem criada para ajudar pessoas e organizações de todos os tamanhos, setores e geografias a gerenciar aprovações, decisões, contratos e fluxos de trabalho de forma 100% digital, com segurança.”
O serviço, penso, não é vital para que se tenha por hígido ou executivo o acordo firmado, mas, entendo, é importante e muito auxilia na proteção dos dados relativos ao negócio, favorecendo o acesso aos contratantes de toda uma gama de documentos relativos ao acordo.
Uma vez presente a figura do consumidor, não se olvide, presumivelmente vulnerável na relação, há de se primar pelo mais amplo acesso aos documentos dos negócios celebrados via internet, como adverte Bruno Miragem em artigo denominado Responsabilidade por Danos na Sociedade de Informação e Proteção do Consumidor: Desafios atuais da regulação jurídica da internet (publicado na Revista Doutrinas Essenciais – Responsabilidade Civil, Ano 1, V. VIII, Outubro de 2010, Ed. RT, item 2.1.2):
O art. 10 da Diretiva 2000/31/CE estabelece em caráter complementar a outras informações já constantes da legislação, em especial, em vista da proteção do consumidor, que sejam prestadas pelo fornecedor do serviço, em relação à formação e eficácia do contrato celebrado por intermédio da Internet , “em termos exatos, compreensíveis e inequívocos”, a seguinte informação: “a) as diferentes etapas técnicas da celebração do contrato; b) se o contrato celebrado será ou não arquivado pelo prestador do serviço e se será acessível; c) os meios técnicos que permitem identificar e corrigir os erros de introdução anteriores à ordem de encomenda: d) as línguas em que o contrato pode ser celebrado.” Ainda constam como deveres do prestador de serviço, que os termos contratuais e as condições gerais contratuais sejam fornecidos ao destinatário de modo que seja possível armazená-los e distribuí-los .
Tratam-se de informações que, tranpostas à realidade brasileira, servem para preencher o significado do direito à informação do consumidor, assim como iluminam a interpretação do art. 31 do CDC, no que diz respeito aos deveres específicos de informação a serem atendidos pelo fornecedor por ocasião da oferta de consumo.
O associado e a FUNCEF, pois, ao acordar o mútuo pela internet, assinaram o contrato digitalmente (mediante criptografia assimétrica) e, ainda, mantiveram os documentos eletrônicos relevantes ao negócio, ao que se pode dessumir dos autos, hospedados em site de gerenciamento, que, também, teria registrado eletronicamente os contatos feitos no curso da relação negocial, satisfazendo-se, pois, condição mínima necessária para reconhecer ao contrato eletrônico, aquilo que as testemunhas garantem em relação ao documento privado físico.
Retornando aos precedentes desta Corte Superior, é necessário destacar que houve casos em que, excepcionalmente, ante a natureza instrumental das testemunhas (voltadas a corroborar a existência e higidez da contratação), foi reconhecida a possibilidade da comprovação do negócio e de sua higidez de outras formas no seio de processo de execução, tornando as testemunhas, mesmo, despiciendas.
Nestes julgados, o documento físico particular a concretizar uma dívida líquida, certa e exigível, cuja veracidade e higidez fosse evidenciável de outras formas, além da testemunhal, ainda assim, seria título executivo extrajudicial.
A propósito:
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE TÍTULOS EXTRAJUDICIAIS. FALTA DE ASSINATURA NOS CONTRATOS DE ABERTURA DE CRÉDITO FIXO PARA EXPORTAÇÃO . EXCEPCIONALIDADE NO CASO CONCRETO. EMENDA DA INICIAL. QUESTÃO PREJUDICADA.
1. Consoante jurisprudência iterativa da Casa, o documento particular, que não contenha a assinatura de duas testemunhas, não preenche os requisitos do aludido dispositivo legal, não autorizando, portanto, a utilização da via executiva para a cobrança do crédito nele inscrito (art. 585, II, do CPC).
2. A assinatura das testemunhas é um requisito extrínseco à substância do ato, cujo escopo é o de aferir a existência e a validade do negócio jurídico; sendo certo que, em caráter absolutamente excepcional, os pressupostos de existência e os de validade do contrato podem ser revelados por outros meios idôneos e pelo próprio contexto dos autos, hipótese em que tal condição de eficácia executiva poderá ser suprida. Precedentes.
3. Prejudicada a análise da questão relativa à emenda da petição inicial ante o provimento do REsp 1.268.590/PR, em que foi autorizado o prosseguimento do segundo feito executivo tendente à cobrança do crédito remanescente.
4. Recurso especial da Plásticos do Paraná e outros não provido, prejudicado o recurso da Finame. (REsp 1438399/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/03/2015, DJe 05/05/2015)
RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ATRIBUTOS DO TÍTULO. CONFISSÃO DE DÍVIDA. ART. 580, CAPUT, DO CPC/1973. TESTEMUNHA INSTRUMENTÁRIA. ADVOGADO DO EXEQUENTE. INTERESSE NO FEITO. FATO QUE NÃO CONFIGURA ELEMENTO CAPAZ DE MACULAR A HIGIDEZ DO TÍTULO EXECUTIVO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA.
1. Apenas constituem títulos executivos extrajudiciais aqueles taxativamente definidos em lei, por força do princípio da tipicidade legal (nullus titulus sine legis), sendo requisito extrínseco à substantividade do próprio ato.
2. No tocante especificamente ao título executivo decorrente de documento particular, salvo as hipóteses previstas em lei, exige o normativo processual que o instrumento contenha a assinatura do devedor e de duas testemunhas (NCPC, art. 784, III, e CPC/73, art. 595, II), já tendo o STJ reconhecido que, na sua ausência, não há falar em executividade do título.
3. A assinatura das testemunhas é requisito extrínseco à substância do ato, cujo escopo é o de aferir a existência e a validade do negócio jurídico. O intuito foi o de permitir, quando aventada alguma nulidade do negócio, que as testemunhas pudessem ser ouvidas para certificar a existência ou não de vício na formação do instrumento, a ocorrência e a veracidade do ato, com isenção e sem preconceitos.
4. “A assinatura das testemunhas instrumentárias somente expressa a regularidade formal do instrumento particular, mas não evidencia sua ciência acerca do conteúdo do negócio jurídico” (REsp 1185982/PE, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 14/12/2010, DJe 02/02/2011). Em razão disso, a ausência de alguma testemunha ou a sua incapacidade, por si só, não ensejam a invalidade do contrato ou do documento, mas apenas a inviabilidade do título para fins de execução, pela ausência de formalidade exigida em lei.
5. Esta Corte, excepcionalmente, tem entendido que os pressupostos de existência e os de validade do contrato podem ser revelados por outros meios idôneos, e pelo próprio contexto dos autos, hipótese em que tal condição de eficácia executiva – a assinatura das testemunhas – poderá ser suprida.
6. O Superior Tribunal de Justiça, em razão das disposições da lei civil a respeito da admissibilidade de testemunhas, tem desqualificado o título executivo quando tipificado em alguma das regras limitativas do ordenamento jurídico, notadamente em razão do interesse existente. A coerência de tal entendimento está no fato de que nada impede que a testemunha participante de um determinado contrato (testemunha instrumentária) venha a ser, posteriormente, convocada a depor sobre o que sabe a respeito do ato negocial em juízo (testemunha judicial).
7. Em princípio, como os advogados não possuem o desinteresse próprio da autêntica testemunha, sua assinatura não pode ser tida como apta a conferir a executividade do título extrajudicial. No entanto, a referida assinatura só irá macular a executividade do título, caso o executado aponte a falsidade do documento ou da declaração nele contida.
8. Na hipótese, não se aventou nenhum vício de consentimento ou falsidade documental apta a abalar o título, tendo-se, tão somente, arguido a circunstância de uma das testemunhas instrumentárias ser, também, o advogado do credor.
9. Recurso especial não provido. (REsp 1453949/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 13/06/2017, DJe 15/08/2017)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO. TÍTULO EXECUTIVO. ASSINATURA DE DUAS TESTEMUNHAS. EXCEÇÕES. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA DA LIDE. SÚMULA 7 DO STJ. INCIDÊNCIA.
1. Para que o instrumento particular sirva como título executivo, é necessário que seja assinado por duas testemunhas. Excepciona-se a regra apenas quando há comprovação da avença por outros meios.
1. A tese defendida no recurso especial demanda o reexame do conjunto fático e probatório dos autos, vedado pelo enunciado 7 da Súmula do STJ.
2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 800.028/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 05/02/2016)
AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO FUNDADA EM TERMO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA. AUSÊNCIA DE ASSINATURA DE DUAS TESTEMUNHAS. MITIGAÇÃO. VALIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO.
1. – Excepcionalmente, a certeza quanto à existência do ajuste celebrado pode ser obtida por outro meio idôneo, ou no próprio contexto do autos, caso em que a exigência da assinatura de duas testemunhas no documento particular – in casu, contrato de confissão de dívida – pode ser mitigada. Precedente.
2.– Agravo Regimental improvido. (AgRg nos EDcl no REsp 1183496/DF, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/08/2013, DJe 05/09/2013)
É pertinente registrar, também, que precedentes antigos e atuais deste Tribunal Superior já reconheceram a desnecessidade de o contrato de locação, para vir a ser executado, estar munido da assinatura de testemunhas. A propósito:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE LOCAÇÃO. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. ASSINATURAS DE DUAS TESTEMUNHAS. DESNECESSIDADE.
1. O contrato de locação não precisa estar assinado por duas testemunhas para servir como título executivo extrajudicial.
2. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 970.755/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 07/04/2017)
DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. LOCAÇÃO. FIANÇA. PENHORA. BEM DE FAMÍLIA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. EXECUÇÃO. INSTRUÇÃO. CÓPIA DO CONTRATO. ADMISSIBILIDADE. TESTEMUNHAS. ASSINATURA. DESNECESSIDADE. LIQUIDEZ E CERTEZA DO DIREITO. EXAME. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. PRORROGAÇÃO LEGAL POR PRAZO INDETERMINADO. EXONERAÇÃO AUTOMÁTICA DA FIANÇA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. INEXISTÊNCIA. SÚMULA 83/STJ. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. É possível a penhora de bem de família como forma de garantir a obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação, não obstante a Emenda Constitucional 26/00 tenha incluído a moradia entre os “direitos sociais”. Precedentes do STF e STJ.
2. Basta, para instrução da inicial, a juntada de cópia do contrato do qual se originou o crédito pleiteado, quanto não se tratar de ação de execução fundada em título cambial, ainda que deste não conste a assinatura de duas testemunhas.
3. O exame da liquidez e certeza do crédito pleiteado demandaria o revolvimento de matéria fático-probatória, impossível pela via especial, por atrair o óbice da Súmula 7/STJ.
4. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EREsp 566.633/CE, firmou o entendimento de que, havendo, como no caso vertente, cláusula expressa no contrato de aluguel de que a responsabilidade do fiador perdurará até a efetiva entrega das chaves do imóvel objeto da locação, não há falar em desobrigação automática deste, ainda que o contrato tenha se prorrogado por prazo indeterminado. Para tanto, é necessário que o fiador exonere-se da fiança nos termos do art. 1.500 do Código Civil de 1916, o que não ocorreu.
5. “Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida” (Súmula 83/STJ).
6. Recurso especial conhecido e improvido. (REsp 951.649/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2007, DJe 10/03/2008)
RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE LOCAÇÃO. AUSÊNCIA DE REQUISITO FORMAL DO TÍTULO. INOCORRÊNCIA. ENCARGOS CONTRATUAIS DEVIDOS.
A falta de assinatura de duas testemunhas no contrato de locação não torna ilíquida e incerta a cobrança dos encargos contratuais (multa contratual e moratória).
Recurso conhecido e provido. (REsp 446.001/SP, Rei. Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, Quinta Turma, DJ 12/5/03)
Em outros casos, finalmente, reconheceu-se que a assinatura das testemunhas no documento seriam suficientes, revelando-se irrelevante o fato de terem sido apostas posteriormente, ou seja, quando sequer se tenha presenciado os contratantes aporem as suas firmas no contrato ou, ainda, quando fossem as assinaturas ilegíveis e, ainda, sem a devida qualificação no instrumento.
A propósito:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. VIOLAÇÃO. ART. 535, INCISO II, DO CPC. AFASTAMENTO. CIVIL. CONFISSÃO DE DÍVIDA. TESTEMUNHAS. ASSINATURAS ILEGÍVEIS. NULIDADE DO TÍTULO. INOCORRÊNCIA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. PRODUÇÃO DE PROVAS. AFERIÇÃO. SÚMULA 7-STJ. NOVAÇÃO. BEM DE FAMÍLIA. PENHORA. SUBSISTÊNCIA.
1 – Não há se falar em violação ao art. 535, II, do CPC, se o acórdão recorrido, ao solucionar a controvérsia, longe de ser omisso, bem delineou as questões a ele submetidas, mesmo porque, ainda que sucinto, não carrega a pecha de omisso, pois o órgão judicial, para expressar a sua convicção, não precisa aduzir comentários sobre todos os argumentos levantados pelas partes.
2 – A confissão de dívida não fica invalidada como título executivo pelo fato de não se apresentarem legíveis as assinaturas das duas testemunhas, o que somente tem relevância se suscitada a falsidade do próprio título, hipótese não ocorrente na espécie.
3 – Se as instâncias ordinárias entenderam suficientes para julgamento da causa as provas constantes dos autos, não cabe a esta Corte afirmar a ocorrência de cerceamento de defesa, em razão do julgamento antecipado da lide, porquanto é intento que demanda revolvimento fático, vedado pela súmula 7-STJ. Precedentes.
4 – Efetivada a penhora em imóvel excepcionado da impenhorabilidade, consoante o art. 3º, inciso II da Lei nº 8.009/90, a novação, instrumentalizada em contrato de confissão de dívida, conquanto extintiva da primitiva dívida, compartilha com esta uma gênese comum, não tendo, por isso mesmo, força bastante para desconstituir aquela constrição processual.
5 – Recurso especial não conhecido. (REsp 225.071/SP, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 01/04/2004, DJ 19/04/2004, p. 200)
CIVIL. PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE EMPRÉSTIMO PARA CRÉDITO EDUCATIVO. 1. PRODUÇÃO DE PROVAS. DISPENSA. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO DO JUIZ. ALTERAÇÃO DAS CONCLUSÕES ALCANÇADAS NA ORIGEM. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. 2. VALIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. INEXISTÊNCIA DE IDENTIFICAÇÃO DE TESTEMUNHAS. MERA FORMALIDADE. 3. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. 4. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. Os princípios da livre admissibilidade da prova e da persuasão racional, nos termos do art. 130 do Código de Processo Civil, autorizam o julgador a determinar as provas que entende necessárias à solução da controvérsia, bem assim o indeferimento daquelas que considerar desnecessárias ou meramente protelatórias. Precedentes.
2. O Tribunal de origem concluiu ser válido o título executivo extrajudicial, pois a ausência de identificação das testemunhas constitui mera irregularidade, de acordo com jurisprudência firmada por esta Corte, a atrair a incidência do óbice da Súmula 83/STJ.
3. A execução do contrato não se mostra prescrita, porquanto ajuizada a demanda executiva em 1º de junho de 2006, quando ainda não havia decorrido o quinquênio legal, contado a partir do vencimento do contrato e da nota promissória ocorrido em 31 de janeiro de 2003.
4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 609.407/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/05/2015, DJe 10/06/2015)
Deste todo interpretativo, tem-se a concluir que, em regra, exige-se as testemunhas em documento físico privado para que seja considerado executivo, mas excepcionalmente, poderá ele dar azo a um processo de execução, sem que se tenha cumprido o requisito formal estabelecido no art. 585, II, do CPC/73, qual seja, a presença de duas testemunhas, entendimento este que estou em aplicar aos contratos eletrônicos, desde que observadas as garantias mínimas acerca de sua autenticidade e segurança.
O contrato eletrônico, em face de suas particularidades, por regra, tendo em conta a sua celebração à distância e eletronicamente, não trará a indicação de testemunhas, o que, entendo, não afasta a sua executividade.
Não há dúvidas de que o contrato eletrônico, na atualidade, deve ser, e o é, colocado em evidência pela sua importância econômica e social, pois a circulação de renda tem-no, no mais das vezes, como sua principal causa.
Aliás, é preciso que se diga, impérios são construídos atualmente em vários países do mundo com base exatamente na riqueza produzida mediante contratos eletrônicos celebrados via internet no âmbito do comércio eletrônico.
As instituições financeiras, ainda, em sua grande maioria, senão todas, disponibilizam a contratação de empréstimos via internet, instantaneamente, seja por navegadores eletrônicos, seja por, até mesmo, aplicativos de celular, sem qualquer intervenção de funcionários, bastando que o crédito seja pré-aprovado, e, certamente, sem a eleição específica de testemunhas para os referidos contratos.
O sucesso desta forma de negócio talvez esteja na facilidade do acesso e nos benefícios aos contratantes (no mais das vezes, economiza-se tempo e os valores são inferiores aos dos mesmos bens e serviços negociados mediante contratos “físicos” celebrados em lojas físicas), notadamente em uma sociedade cada vez mais digitalizada, movimento este corroborado, também, pela cada vez maior segurança garantida em tais transações.
O comércio eletrônico, nas palavras de Antonia Espíndola Klee vem a ser: “toda e qualquer forma de transação comercial em que as partes interagem eletronicamente, em vez de estabelecer um contato físico direto e simultâneo. Isto é, no comércio eletrônico, as relações entre as partes se desenvolvem a distância por via eletrônica.”
Segundo a nominada autora, diferencia-se o comércio eletrônico em direito e indireto:
“O comércio eletrônico indireto consiste na celebração de contratos nos quais a declaração de vontade negocial é emitida por meios eletrônicos, embora o cumprimento das obrigações seja realizado pelos canais tradicionais ; é a encomenda eletrônica de bens corpóreos, tais como livros, CDs, DVDs, equipamentos eletrônicos, eletrodomésticos e peças de vestuário, que são entregues fisicamente pelos serviços postais ou pelos serviços privados de entrega expressa.
No comércio eletrônico direto, a oferta e a aceitação, o pagamento e a entrega dos produtos e serviços são feitos on-line . Nesse caso, o objeto dos contratos só pode ser o consumo de bens incorpóreos ou a prestação de serviços, como o download de um software, de um jogo, de uma música, de um filme, todos considerados conteúdos recreativos ou serviços de informação. O objeto da relação de consumo é intangível e pode ser transmitido no ambiente virtual. Essa modalidade (comércio eletrônico direto) permite transações eletrônicas sem descontinuidade e explora todos os mercados eletrônicos, superando as barreiras geográficas. Os bens incorpóreos serão analisados mais adiante, quando se tratar do direito de arrependimento do consumidor.
O comércio eletrônico determina uma redução de custos de estabelecimento, revolucionando a relação entre consumidor e fornecedor, uma vez que o consumidor se beneficia de uma melhor condição de escolha, mediante a possibilidade de comparar uma vasta gama de ofertas.
Estes negócios podem se dar entre empresários ou ainda entre empresários e consumidores, pelo que se classificam, aqueles, como “B2B” (business to business), e, estes, “B2C” (business to consumer) e movimentam, seja pela quantidade de contratos pulverizados celebrados, seja pelo assomo mesmo das negociações especialmente entre sociedades empresárias, valores de elevada monta, os quais, uma vez inadimplidos, poderão, sim, dar azo a execuções.
Em relação ao contrato eletrônico, enquanto instituto jurídico novo, que não se confunde com o comércio eletrônico, a doutrina tem sobre ele se debruçado, sendo que, na obra Direito Civil – Contratos , Coordenada por Maria Rosa Andrade Nery, com base em estudos de vários outros pensadores do direito, teve-se a oportunidade de afirmar que eles não se diferenciam dos demais contratos, senão na forma de contratação, já que se abdica da solenidade (ao menos nas hipóteses em que ela não se mostre legalmente exigida), instrumentalizando-se o acordo mediante informações digitais.
A propósito:
“Em suma, deverão ser considerados contratos eletrônicos, aqueles cujo meio utilizado para a manifestação e instrumentalização da vontade das partes é o computador, a internet e, principalmente, o meio eletrônico .28
(…)
“Na conceituação de contratos eletrônico, Manoel J. Pereira dos Santos 37 utiliza os conceitos trazidos por César Viterbo Matos Santolim ,38 que ‘são chamados contratos eletrônicos os negócios jurídicos bilaterais que utilizam o computador como mecanismo responsável pela formação e instrumentalização do vínculo contratual ‘.
“Patrícia Peck39 enfatiza que:
‘A análise dos contratos eletrônicos tem a ver, num primeiro momento, com o próprio entendimento jurídico da validade dos documentos eletrônicos. Aonde, de todas as relações digitais atuais, que vão desde uma transferência bancária no internet banking até uma compra num site de e-commerce, se passa pela existência de uma tecnologia capaz de produzir uma forma segura de transmissão, via internet, dos documentos e registros que representam um determinado negócio jurídico ‘.
“Já Erica Aoki40 conceitua contrato eletrônico como contrato cibernético: ‘Contrato cibernético nada mais é do que aquele firmado no espaço cibernético, e não difere de qualquer outro contrato. Ele apenas é firmado em um meio que não foi previsto quando a legislação contratual tradicional se desenvolveu’ .
“Semy Glanz41 conceitua que: ‘Contrato eletrônico é aquele celebrado por meio de programas de computador ou aparelhos com tais programas. Dispensam assinatura ou exigem assinatura codificada ou senha. A segurança de tais contratos vem sendo desenvolvida por processos de codificação secreta, chamados de criptologia ou encriptação ‘.
“E corroborando com esse pensamento podemos usar o pensamento de Luiz Alves:42 ‘O termo rede de computadores está associado ao arranjamento de sistemas de computadores e de recursos de rede que estão diretamente relacionados com as facilidades necessárias para acessar e armazenar informações. Tais redes empregam circuitos de telecomunicações para se interligarem’.
“Sérgio Ricardo Marques Gonçalves ,43 (sob o título A criação dos contratos eletrônicos), explana de forma concisa: ‘A idéia da contratação eletrônica entre duas ou mais partes sem contato físico não é novo, mas já existe há algum tempo, em especial nas transações entre empresas (muitas vezes embasados em contratos genéricos anteriores que permitem subcontratos eletrônicos) e, ao invés de computadores, utilizava-se antes o telex ou o fax para fins semelhantes aos da internet de hoje, com a diferença de que estes deixavam um suporte físico em poder das partes para embasar o pactuado e demonstrar como se transacionou. O contrato eletrônico via internet difere por usar dados codificados em linguagem binária para atingir o mesmo objetivo e também por expandir este tipo de contratação aos usuários comuns da rede, ou seja, os antigos consumidores do varejo’.”
Acerca dos requisitos do contrato eletrônico, ou para que sejam utilizados como prova, Patrícia Peck lembra exigirem: “a certificação eletrônica, assinatura digital, autenticação eletrônica, para manter a autenticidade e integridade do documento, conforme o meio que foi utilizado para a sua realização. “
Pela conformação dos contratos eletrônicos, o estabelecimento da necessidade de conterem a assinatura de 2 testemunhas para que sejam considerados executivos, dificultaria, por deveras, a sua satisfação.
Se, como ressalta a referida doutrinadora, agrega-se a eles autenticidade e integridade mediante a certificação eletrônica, utilizando-se a assinatura digital devidamente aferida por autoridade certificadora legalmente constituída, parece-me mesmo desnecessária a assinatura das testemunhas.
Aliás, abro breve parêntese para contemporizar que a parte credora poderia ter feito coadjuvar o contrato eletrônico de empréstimo com a emissão de título de crédito, como, no mais das vezes, o fazem as instituições financeiras.
O CC de 2002, no art. 889, §3º, previu a possibilidade de saque/emissão de títulos “a partir dos caracteres criados em computador ou meio técnico equivalente e que constem da escrituração do emitente”, como a duplicata virtual, que, na forma dos arts. 8º e 22 da Lei 9.492/1997, pode ser indicada a protesto por meio magnético ou de gravação eletrônica de dados.
Tal título seria, em princípio, aceito como executivo, mesmo sem as ora discutidas 2 testemunhas no contrato do qual ele extrai a sua causa, como já endossara esta Terceira Turma em precedente da lavra da e. Min. Nancy Andrighi:
Processo civil. Execução por título extrajudicial. Contrato de empréstimo. Falta de assinatura de duas testemunhas. Juntada também da nota promissória emitida à época da contratação, consignando o valor total executado. Possibilidade. Título executivo válido.
– O contrato escrito, com assinatura de duas testemunhas, não é requisito de validade de um contrato, salvo hipóteses expressas previstas em lei. A assinatura de duas testemunhas no instrumento, por sua vez, presta-se apenas a atribuir-lhe a eficácia de título executivo, em nada modificando sua validade como ajuste de vontades.
– Se é válida a contratação, igualmente válida é a nota promissória emitida em garantia do ajuste. A ausência de duas testemunhas no contrato, portanto, não retira da cambial sua eficácia executiva.
Recurso especial conhecido e improvido. (REsp 999.577/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/03/2010, DJe 06/04/2010)
Ainda assim, em face destes novos instrumentos de verificação de autenticidade e presencialidade do contratante e adequação do conteúdo do contrato, penso ser o momento de reconhecer-se a executividade dos contratos eletrônicos.
Ressalto que o executado sequer fora citado para responder a execução, oportunidade em que poderá suscitar a defesa que entenda pertinente, inclusive acerca da regularidade formal do documento eletrônico, seja em exceção de pré-executividade, seja em sede de embargos à execução.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial, determinando o prosseguimento do processo executivo.
É o voto.
VOTO-VISTA
VENCIDO
O EXMO. SR. MINISTRO RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA:
Trata-se de recurso especial interposto pela FUNDAÇÃO DOS ECONOMIÁRIOS FEDERAIS FUNCEF (e-STJ fls. 147-154) contra acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios que manteve a sentença que indeferiu a petição inicial e julgou extinta a execução, sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, I e 598 do Código de Processo Civil de 1973.
Pedi vista dos autos para melhor compreensão do tema, em especial, diante do ineditismo da controvérsia relativa à exequibilidade de contratos firmados por meio da internet, mediante assinatura eletrônica certificada.
Extrai-se dos autos e do bem lançado relatório apresentado pelo Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, relator do feito, que a recorrente ajuizou execução de título extrajudicial, embasada em contrato de mútuo celebrado com o ora recorrido – EMERSON MARTINELI RODRIGUERO – por meio da internet, mediante a utilização de assinatura digital. O valor pretendido, corrigido até 22/3/2013, consistia em R$ 32.378,93 (trinta e dois mil trezentos e setenta e oito reais e noventa e três centavos).
As instâncias ordinárias consideraram a inicial inepta por ausência do título executivo sob o fundamento de que o contrato eletrônico de mútuo, na forma como foi celebrado, não preencheria os requisitos previstos no art. 585, II, do CPC/1973, notadamente no que se refere à necessidade da assinatura de duas testemunhas.
A Corte de origem lastreou seu entendimento nos princípios da taxatividade (“nullus titulus sine legis”) e da tipicidade dos títulos executivos, assinalando que o contrato em foco não se enquadraria no rol estrito do art. 585 do CPC/1973.
Cumpre transcrever o seguinte excerto que bem esclarece a linha interpretativa adotada pelo TJDFT:
“(…) O presente feito foi instruído com um contrato de mútuo celebrado entre as partes através da internet, com tecnologia de certificação digital, que atribui ao documento presunção de validade e veracidade (fl. 41/48).
No entanto, embora válido, o contrato não produz a eficácia de um título executivo extrajudicial, pois ausente um requisito essencial do tipo aberto do inciso II do art. 585 do CPC, qual seja, a assinatura de duas testemunhas.
O fato do o documento estar certificado digitalmente não elide a parte do ônus que possui, para conservação da sua situação processual de vantagem (utilização do procedimento executório), de promover a assinatura de duas testemunhas no documento.
Cumpre asseverar que a assinatura digital é meio de autenticidade do documento, um modo de confirmação de que seu conteúdo foi elaborado pelo subscritor da referida assinatura digital. Nada impede que o documento seja assinado digitalmente por duas testemunhas, possuidoras de chave digital, a quem tenha sido enviado o referido contrato, posto que o STJ admite a assinatura de testemunha que não presenciou o ato:
(…)
É dizer, a assinatura digital é modo de assinatura de documento, modo de conferir a esse a qualidade de declaração de vontade do assinante, e nunca pode ser utilizada para elidir requisito legal que deve estar presente em todo título executivo.
Sobre a necessidade de assinatura de duas testemunhas para a qualificação de documento particular como título executivo, confira-se jurisprudência do STJ:
(…)
Portanto, ante a ausência de documento indispensável à propositura da ação pelo rito executório, correta a sentença que indefere a inicial após oportunizar à parte o direito de emenda ou conversão em rito de conhecimento” (e-STJ fls. 120-123, grifou-se).
Nos embargos de declaração, a ora recorrente argumentou que o acórdão partiu de premissa equivocada ao rejeitar a qualidade de título executivo extrajudicial ao contrato em razão da falta de assinatura de duas testemunhas.
Sustentou que o contrato de empréstimo em foco conteria duas formas de ratificação que supririam os requisitos exigidos pelo art. 586 do CPC/1973: o registro da assinatura digital no ICP-Brasil e a comprovação por parte do sítio eletrônico www.credinamico.com.br de que os documentos foram registrados em sua base de dados.
Os embargos opostos, porém, foram rejeitados por ausência dos seus requisitos (omissão, obscuridade ou contradição) e por possuírem intuito infringente (e-STJ fls. 134-140).
Irresignada, a recorrente interpôs o presente recurso especial, alegando a violação do art. 535 do CPC/1973 e, no mérito, reiterando a tese a respeito da exequibilidade dos contratos eletrônicos.
Nas suas razões recursais, ressalta que o negócio jurídico foi celebrado com o uso de tecnologia de certificação digital capaz de atribuir ao documento presunção de validade e veracidade e, assim, constituir obrigação certa, líquida e exigível para efeito do disposto no art. 586 do CPC/1973.
Na sessão do dia 10/4/2018, o Relator, Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, deu provimento ao recurso especial, em voto assim sumariado:
“RECURSO ESPECIAL CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EXECUTIVIDADE DE CONTRATO ELETRÔNICO DE MÚTUO ASSINADO DIGITALMENTE (CRIPTOGRAFIA ASSIMÉTRICA) EM CONFORMIDADE COM A INFRA ESTRUTURA DE CHAVES PÚBLICAS BRASILEIRA. TAXATIVIDADE DOS TÍTULOS EXECUTIVOS. POSSIBILIDADE, EM FACE DAS PECULIARIDADES DA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO, DE SER EXCEPCIONADO O DISPOSTO NO ART. 585. INCISO II, DO CPC/73 (ART. 784, INCISO III, DO CPC/2015). QUANDO A EXISTÊNCIA E A HIGIDEZ DO NEGÓCIO PUDEREM SER VERIFICADAS DE OUTRAS FORMAS, QUE NÃO MEDIANTE TESTEMUNHAS, RECONHECENDO-SE EXECUTIVIDADE AO CONTRATO ELETRÔNICO. PRECEDENTES.
1. Controvérsia acerca da condição de título executivo extrajudicial de contraio eletrônico de mútuo celebrado sem a assinatura de duas testemunhas.
2. O rol de títulos executivos extrajudiciais, previsto na legislação federal em ‘numerus clausus’, deve ser interpretado restritivamente, em conformidade com a orientação tranqüila da jurisprudência desta Corte Superior.
3. Possibilidade, no entanto, de excepcional reconhecimento da executividade de determinados títulos (contratos eletrônicos) quando atendidos especiais requisitos, em face da nova realidade comercial com o intenso intercâmbio de bens e serviços em sede virtual.
4. Nem o Código Civil, nem o Código de Processo Civil, inclusive o de 2015, mostraram-se permeáveis à realidade negocial vigente e, especialmente, à revolução tecnológica que tem sido vivida no que toca aos modernos meios de celebração de negócios, que deixaram de se servir unicamente do papel, passando a se consubstanciar em meio eletrônico.
5. A assinatura digital de contrato eletrônico tem a vocação de certificar, através de terceiro desinteressado (autoridade certificadora), que determinado usuário de certa assinatura a utilizara e, assim, está efetivamente a firmar o documento eletrônico e a garantir serem os mesmos os dados do documento assinado que estão a ser sigilosamente enviados.
6. Em face destes novos instrumentos de verificação de autenticidade e presencialidade do contratante, possível o reconhecimento da executividade dos contratos eletrônicos.
7. Caso concreto em que o executado sequer fora citado para responder a execução, oportunidade em que poderá suscitar a defesa que entenda pertinente, inclusive acerca da regularidade formal do documento eletrônico, seja em exceção de pré-executividade, seja em sede de embargos à execução.
8. RECURSO ESPECIAL PROVIDO” (grifou-se).
Inicialmente, registro estar inteiramente de acordo com a observação do Relator no sentido de que o ordenamento jurídico brasileiro ainda se encontra em descompasso com as revoluções tecnológicas vivenciadas na atualidade, notadamente no que tange às peculiaridades das transações realizadas por meio eletrônico.
De fato, o novo universo estruturado a partir da internet inaugurou uma vasta gama de possibilidades, sendo inegável a disseminação dos contratos eletrônicos, seja porque permitem a redução de custos, seja porque facilitam o comércio a longas distâncias, seja porque transcendem as limitações do ambiente físico, tornando o negócio jurídico disponível a todo instante, acessível em todo lugar.
Essas modernas formas de contratação vêm se tornando cada vez mais importantes economicamente e é provável que, em um futuro próximo, superem as modalidades convencionais, razão pela qual exigem uma pronta e adequada resposta do ordenamento jurídico.
Conquanto se concorde com o fim almejado e, inclusive, com a tese que reconhece, excepcionalmente, executividade aos contratos eletrônicos, peço vênia para divergir da conclusão do Relator no que tange ao caso concreto em análise.
Como bem pontuado no voto do Relator, a tecnologia hoje disponível já oferece instrumentos de verificação de autenticidade e presencialidade do contratante, aptos a conferirem segurança jurídica até mesmo superior à forma convencional de contratação, realizada na presença física de ambas as partes.
Destacam-se, nesse sentido, a utilização da assinatura digital criptografada e o arquivamento do documento eletrônico por terceiros desinteressados, com todos os dados e metadados associados que permitam auditá-lo, tais como o histórico de autenticação, os endereços IP dos signatários, dados de geolocalização e data/hora e a cadeia de custódia (informações sobre os usuários que encaminharam o arquivo, visualizaram, modificaram, etc.).
Os referidos procedimentos asseguram a integridade da informação bem como a identificação do seu emissor, indicando com um suficiente grau de certeza a validade do documento eletrônico, inclusive sob o prisma jurídico.
Acerca do ponto, a lei modelo da Comissão de Direito do Comércio Internacional da Organização das Nações Unidas (UNCITRAL) de 1996 (disponível em: http://www.lawinter.com/1uncitrallawinter.htm) já estabelecia importante paradigma para regulação da matéria ao dispor, em seu art. 11, que:
“Artigo 11 – Formação e validade dos contratos
1) Salvo disposição em contrário das partes, na formação de um contrato, a oferta e sua aceitação podem ser expressas por mensagens eletrônicas. Não se negará validade ou eficácia a um contrato pela simples razão de que se utilizaram mensagens eletrônicas para a sua formação” . (grifou-se)
Conforme se extrai do Enunciado nº 297 fixado na IV Jornada de Direito Civil, “o documento eletrônico tem valor probante, desde que seja apto a conservar a integridade de seu conteúdo e idôneo a apontar sua autoria, independentemente da tecnologia empregada”.
Por sua vez, o CPC/2015 disciplinou a força probante dos documentos em uma subseção específica, da qual se colhe, de forma expressa, a presunção de autenticidade dos documentos em que “a autoria estiver identificada por qualquer outro meio legal de certificação, inclusive eletrônico, nos termos da lei” (art. 411, II).
Ocorre que reconhecer a força probante e a validade jurídica de um documento eletrônico é algo significativamente diferente de lhe atribuir força executória.
A especialista Patrícia Peck destaca que há dois requisitos básicos para a atribuição de força probante aos contratos eletrônicos: a autenticidade e a integridade. Por autenticidade, entende-se o “pressuposto da autoria “, ou seja, a necessidade de que a autoria seja identificável. Já o atributo da integridade se refere à veracidade, compreendida esta como a certeza de que o documento não poderá ser alterado após pactuado e assinado (In: Direito Digital, 6ª ed., São Paulo: Saraiva, 2016, pág. 540).
A qualificação de um documento como título executivo extrajudicial, conforme é notório, exige requisitos mais rígidos, tendo em vista a vantagem processual e a coercibilidade inerentes à execução forçada. Há de se ter presente a certeza e a liquidez para justificar a gravidade das medidas constritivas a que o executado estará sujeito.
Vale recordar a lição de Cândido Rangel Dinamarco:
“(…) A severidade dessa reserva legal, associada à própria existência de um título para executar, decorre da gravidade das medidas executivas que o título autoriza, as quais podem conduzir ao desapossamento ou mesmo à expropriação de bens do executado, contra sua vontade e a dano de seu patrimônio. É também inerente ao sistema que, tratando-se de um elemento capaz de abrir caminho a uma tutela jurisdicional que sem ele seria inadequada, não tenham os particulares o poder de criar títulos e, com isso, escolher previamente qual espécie de tutela será acessível para a solução de seus negócios; estamos no campo da ordem pública do processo e, como se dá com todos os pressupostos de ordem pública, nessa área não há espaço para o poder dispositivo dos particulares “. (In: Instituições de Direito Processual Civil, volume IV, 2009: Malheiros Editores, São Paulo. pág. 209)
Eis o fundamento inspirador da regra da tipicidade dos títulos executivos, consubstanciada no brocardo nullus titulus sine lege: assegurar que só haverá título executivo quando houver lei anterior que o defina como tal.
Sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, hipótese dos autos, o rol de títulos executivos extrajudiciais estava previsto no art. 585. No atual regramento, o dispositivo análogo é o art. 784. Como observado pelo Relator, no que se refere à hipótese de documento particular assinado pelo devedor, nenhum dos dois regramentos dispensou a exigência de duas testemunhas:
CPC/1973
“Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais:
(…)
II – a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas ; o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores; (Redação dada pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994)
(…)“.
CPC/2015
“Art. 784. São títulos executivos extrajudiciais:
(…)
III – o documento particular assinado pelo devedor e por 2 (duas) testemunhas ;
(…)“.
A jurisprudência desta Corte Superior sobre o tema se consolidou na direção de flexibilizar a exigência legal das 2 (duas) testemunhas, conferindo-lhes função instrumental e, inclusive, dispensando a sua presença física no momento da celebração do negócio, notadamente quando não se discutam questões de fato acerca da validade da contratação como, por exemplo, a existência de erro ou coação. Os diversos precedentes citados pelo Relator bem demonstram tal entendimento, firmado à luz do princípio processual da instrumentalidade das formas e da autonomia da vontade nos negócios privados.
Diante disso, corrobora-se a conclusão de que, como regra, são necessárias as assinaturas das 2 (duas) testemunhas para se considerar um documento físico privado um título executivo extrajudicial, porém, em caráter excepcional, a ausência desse requisito formal pode ser superada, desde que (i) sejam observadas garantias mínimas de autenticidade e segurança e que (ii) os pressupostos de existência e validade do contrato possam ser verificados por outros meios idôneos.
No que tange aos contratos eletrônicos, contudo, parece salutar a exigência de que “a assinatura digital seja devidamente aferida por autoridade certificadoralegalmente constituída “, haja vista que, assim, a vontade livremente manifestada pelas partes estaria chancelada por um mecanismo tecnológico concedido ao particular por determinadas autoridades, cuja atividade possui algum grau de regulação pública, e mediante o preenchimento de requisitos previamente estabelecidos. Nesses casos, seria como entender que a validade jurídica do ato decorre da própria lei que regula o procedimento de certificação digital.
Em consonância com essas premissas, é preciso destacar que já existe no Brasil uma estrutura jurídico-administrativa especificamente orientada a regular a certificação pública de documentos eletrônicos, conferindo-lhes validade legal.
Trata-se da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil, instituída pela Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001, para “garantir a autenticidade, aintegridade e a validade jurídica de documentos em forma eletrônica, das aplicações de suporte e das aplicações habilitadas que utilizem certificados digitais, bem como a realização de transações eletrônicas seguras” (art. 1º).
Embora a regulamentação trazida pela MP nº 2200-2/2001 ainda seja modesta, nota-se que ela estabelece uma política de certificação homogênea em âmbito nacional, com regras operacionais, requisitos para o credenciamento das autoridades certificadoras, procedimentos obrigatórios para emissão, distribuição, revogação e gerenciamento de certificados, em todos os níveis da cadeia de certificação e que, necessariamente, pressupõem uma identificação presencial do interessado em algum momento. Consoante o disposto no parágrafo único do art. 6º da referida norma:
“O par de chaves criptográficas será gerado sempre pelo próprio titular e sua chave privada de assinatura será de seu exclusivo controle, uso e conhecimento” (grifou-se).
Além disso, a MP nº 2200-2/2001 destinou especial tratamento às funções de fiscalização e auditoria, inclusive com a criação de Comitê Gestor de composição mista, integrado por representantes da sociedade civil e do setor público, ao qual competirá adotar as medidas necessárias e coordenar a implantação e o funcionamento da ICP-Brasil.
Nos termos da lei, cabe ao Comitê Gestor, por exemplo, estabelecer critérios, homologar, atualizar e rever procedimentos de modo a garantir a atualização tecnológica do sistema e sua conformidade com as políticas de segurança, além da identificação e da avaliação de políticas de ICP externas, em atenção à necessária interoperabilidade entre sistemas e outras formas de cooperação internacional.
Dentre as estruturas previstas pela norma, merecem destaque, ainda, a Autoridade Certificadora Raiz e as Autoridades Certificadoras, cujas atribuições estão descritas da seguinte forma:
“Art. 5º À AC Raiz, primeira autoridade da cadeia de certificação, executora das Políticas de Certificados e normas técnicas e operacionais aprovadas pelo Comitê Gestor da ICP-Brasil, compete emitir, expedir, distribuir, revogar e gerenciar os certificados das AC de nível imediatamente subseqüente ao seu, gerenciar a lista de certificados emitidos, revogados e vencidos, e executar atividades de fiscalização e auditoria das AC e das AR e dos prestadores de serviço habilitados na ICP, em conformidade com as diretrizes e normas técnicas estabelecidas pelo Comitê Gestor da ICP-Brasil, e exercer outras atribuições que lhe forem cometidas pela autoridade gestora de políticas.
Parágrafo único. É vedado à AC Raiz emitir certificados para o usuário final.”
“Art. 6º Às AC, entidades credenciadas a emitir certificados digitais vinculando pares de chaves criptográficas ao respectivo titular, compete emitir, expedir, distribuir, revogar e gerenciar os certificados, bem como colocar à disposição dos usuários listas de certificados revogados e outras informações pertinentes e manter registro de suas operações.
Parágrafo único. (…)“.
O motivo para toda essa explanação a respeito da ICP-Brasil é constatar que foi apenas a partir da estipulação de todo um regramento de controle e confiabilidade que o art. 10, § 1º, da referida MP, pôde prever, de forma segura, que:
“as declarações constantes dos documentos em forma eletrônica produzidos com a utilização de processo de certificação disponibilizado pela ICP-Brasil presumem-se verdadeiros em relação aos signatários , na forma do art. 131 da Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916 – Código Civil” (grifou-se).
Como se verifica do § 2º, do art. 10, outros meios de comprovação de autoria e integridade de documentos em forma eletrônica ou que utilizem certificados diferentes dos previstos na ICP-Brasil possuem aplicabilidade mais restrita, sendo necessário que sejam admitidos pelas partes como válidos ou aceitos pela pessoa a quem for oposto o documento.
Em outras palavras, é como se houvesse diferentes graus hierárquicos de força probante entre os contratos celebrados por meio eletrônico com o uso de assinatura digital certificada, a exemplo do que ocorre entre os documentos particulares firmados com assinatura e aqueles com firma reconhecida em cartório.
Assim, ao menos sob o regramento legal atualmente vigente, não há como equiparar um documento assinado com um método de certificação privado qualquer e aqueles que tenham assinatura com certificado emitido sob os critérios da ICP-Brasil. No último caso, seria admissível a tese de que a validade do documento tem lastro na própria lei que instituiu a Infraestrutura de Chaves Pública, a MP nº 2.200-2/2001, ainda em vigor por ser anterior às modificações introduzidas pela Emenda Constitucional nº 32/2001.
Observa-se que, de maneira semelhante ao que ocorre na regulamentação da ICP-Brasil, a lei que dispõe a respeito da informatização do processo judicial (Lei nº11.419/2006) também exige um procedimento de credenciamento prévio junto ao Poder Judiciário para a validação do certificado a ser utilizado para o envio de petições, recursos e a prática de atos processuais em geral por meio eletrônico.
Nos termos do art. 2º da Lei nº 11.419/2006:
“Art. 2º O envio de petições, de recursos e a prática de atos processuais em geral por meio eletrônico serão admitidos mediante uso de assinatura eletrônica, na forma do art. 1º desta Lei, sendo obrigatório o credenciamento prévio no Poder Judiciário, conforme disciplinado pelos órgãos respectivos.
§ 1º O credenciamento no Poder Judiciário será realizado mediante procedimento no qual esteja assegurada a adequada identificação presencial do interessado.
§ 2º Ao credenciado será atribuído registro e meio de acesso ao sistema, de modo a preservar o sigilo, a identificação e a autenticidade de suas comunicações.
§ 3º Os órgãos do Poder Judiciário poderão criar um cadastro único para o credenciamento previsto neste artigo.”
Assentadas essas premissas, considera-se possível, ao menos em tese, reconhecer a executividade dos contratos eletrônicos que forem assinados por contratante e contratado com o uso de certificados digitais emitidos com base nos critérios da ICP-Brasil, equiparando-os a títulos executivos extrajudiciais, resguardando-se, evidentemente, a possibilidade de que lei posterior específica venha a regular a matéria de modo distinto.
Nessa hipótese, entende-se que o contrato eletrônico satisfaria todos os elementos dos títulos executivos extrajudiciais, dando substância a uma obrigação certa, líquida e exigível, de forma suficiente a permitir o início do processo de execução forçada para satisfação dos direitos do credor. Ao executado, por certo, deveria ser assegurada a mais ampla defesa, visto que o título, em si, não foi constituído sob o crivo do contraditório nem na presença de testemunhas.
Contudo, no caso em julgamento, a partir do exame detido dos autos, não se vislumbra a mínima possibilidade de aplicar essa inovadora tese.
Primeiramente, porque se está diante de um inusitado caso em que a pretensão de executar um contrato firmado integralmente por meio eletrônico é veiculada em um processofísico e, assim, o suposto documento eletrônico que embasa a inicial foi despido de todos os atributos que viabilizariam a sua auditabilidade.
Nessa circunstância, trata-se, tão somente, de um arquivo digital impresso e, por consequência, a assinatura eletrônica do executado, ainda que eventualmente existisse e preenchesse todos os requisitos legais, não passa nos autos de uma representação gráfica, possuindo força jurídica semelhante a um mero carimbo (vide fl. 52, e-STJ).
Além disso, faz-se necessário ressaltar que a argumentação da parte recorrente explora aspectos técnicos de forma a fazer crer que o devedor, ao assinar o contrato em foco, também teria utilizado uma assinatura certificada conforme a ICP-Brasil, especialmente no seguinte trecho:
“(…) Não bastasse o fato de ser público e disponível na rede mundial de computadores, quanto a questão da exigência de duas testemunhas, necessário reconhecer que o contrato de empréstimo em questão foi concedido ao executado/mutuário através do sítio eletrônico www.credinamico.com.br, conforme certificado de concessão on-line ‘Comprova’ às fls. 41/46 – rodapé e confirmado às fls. 47.
As concessões de empréstimos realizadas pela internet, através do sítio www.credinamico.com.br, possuem assinatura digital conforme MP nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001, que institui a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileiras – ICP BRASIL, para garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica de documentos em forma eletrônica, das aplicações de suporte e das aplicações habilitadas que utilizem certificados digitais, bem como a realização de transações eletrônicas seguras.
Verifica-se que o contrato eletrônico ora executado disponibiliza as evidências do aceite dos termos do Contrato Click Comprova ID que recebem o Carimbo do Tempo certificado pelo Observatório Nacional, órgão do Ministério da Ciência e Tecnologia, assinado digitalmente com certificado ICP-Brasil, sendo que, neste caso, dispensa as assinaturas das testemunhas.
O ICP-Brasil funciona como os cartórios de nota, sendo que o documento ali registrado torna-se público e tem força probante, inclusive como terceiros, pelo que vale dizer substituiria ou mesmo dispensaria a testemunha, pois torna irrefutável o conhecimento da parte ao contrato ali registrado.
O testemunho eletrônico também pode ser representado por uma terceira parte confiável que, da mesma forma, assina eletronicamente o documento, ficando responsável pela guarda das evidências necessárias de que o ato foi realmente celebrado pelas partes na data estabelecida, para sua consulta posteriormente em caso de haver um conflito entre as partes.
Tal documento contém assim duas formas de testemunho – o primeiro, o registro no ICP-Brasil e o segundo foi apresentado à fl. 48 – Comprova.com que não só confirma a contratação como guarda sua comprovação. (…)” (e-STJ fls. 152-153).
Dos elementos constantes dos autos, contudo, não é possível verificar se quem possui o certificado eletrônico nos moldes da ICP-Brasil é a credora FUNCEF, o devedor ou mesmo a plataforma eletrônica utilizada para a celebração do negócio jurídico, indicada apenas como “Comprova.com “.
Como bem observado pelo Relator, não há maiores explicações no especial a respeito do serviço denominado Comprova.com, o que o levou a inferir que poderia corresponder à empresa “Docusign” (http://www.docusign.com.br), tendo em vista que, ao se digitar o primeiro endereço em um navegador, há o redirecionamento automático para o segundo diretório.
Apenas a título argumentativo, supondo que se trate do mesmo serviço, é oportuno observar que a sua utilização também não possui o condão de reforçar o pleito da recorrente. Isso porque, como descrito na própria página da referida empresa, a utilização de certificado da ICP-Brasil é apenas uma entre as formas admitidas de assinatura digital por meio da plataforma que gerencia.
Em suma, a partir do estudo atento da controvérsia, não há como atribuir ao contrato que instrui a inicial da execução a qualidade de título executivo extrajudicial sem extrapolar, em muito, os limites da legislação vigente, tanto no que diz respeito à tese jurídica proposta pelo eminente Relator quanto diante das particularidades do caso concreto em julgamento. Não é razoável transferir ao executado o ônus de comprovar, em eventuais embargos, a invalidade de um documento que não preenche minimamente os requisitos legais para dar início a um gravoso processo de execução.
Pondera-se, por fim, que a hipótese em apreço tampouco se enquadra na alternativa franqueada pelos tipos abertos previstos no inciso VIII do art. 585 do CPC/1973 e no inciso XII, do art. 784 do CPC/2015:
CPC/1973
“Art. 585. (…)
VIII – todos os demais títulos a que, por disposição expressa , a lei atribuir força executiva. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006)”.
CPC/2015
“Art. 784. (…)
XII – todos os demais títulos aos quais, por disposição expressa , a lei atribuir força executiva” (grifou-se).
Isso porque, com o perdão da tautologia, ambos os dispositivos requerem, literalmente, a existência de disposição expressa de lei que atribua força executiva ao título, o que não se verifica, ao menos até o momento, visto que há propostas legislativas em tramitação no Congresso Nacional para regular de forma específica o tema.
Por todo o exposto, com a devida vênia, divirjo do Relator, Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, para negar provimento ao recurso especial.
É o voto.
Dados do processo:
STJ – REsp nº 1.495.920 – Distrito Federal – 3ª Turma – Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino – DJ 07.06.2018
Fonte: INR Publicações.
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