* Vitor Frederico Kumpel e Bruno de Ávila Borgarelli

Sumário: 1. Introdução. – 2. As inovações da Lei. 11.441/200. – 3. Polêmicas causadas pela Lei. – 4. Existência de filho menor. – 5. Existência de nascituro. – 6. Existência de filho menor emancipado. – 7. Conclusão. – 8. Bibliografia

1. INTRODUÇÃO
Antes mesmo da Emenda Constitucional n. 66/2010, que introduziu o divórcio livre de requisitos no ordenamento brasileiro, outras alterações já vinham se estabelecendo em nosso sistema no que tange ao tema da dissolução da sociedade conjugal e do vínculo matrimonial, especialmente em relação à operacionalização dos seus institutos.E sendo já farta, embora recente, a literatura jurídica nacional engajada no tratamento das novidades em separação/divórcio, nos parece válido dispensar alguma palavra ao específico caso da lavratura de escritura de separação, diretamente ao Tabelionato de Notas, e, em maior restrição temática, a caso de relevância ímpar: a existência de filhos menores quando dessa lavratura, incluindo também a existência de nascituro e, ainda, de filho menor emancipado.

2. AS INOVAÇÕES DA LEI. 11.441/2007
A Lei n. 11.441, de 4 de janeiro de 2007, que introduziu o art. 1.124-A no CPC de 1973¹, veio permitir que a separação² ou o divórcio consensuais pudessem ser feitos por escritura publica lavrada em Tabelionato de Notas, a pedido das partes, então livres – ao menos em algum aspecto – do fluxo judicial e da burocracia³ que antes eram necessários para levar a cabo a resolução de dar fim à sociedade conjugal⁴.

É uma via administrativa, portanto, acionada diante da consensualidade dos interessados e pelo exercício da faculdade que tem de a ela recorrer, inclusive podendo, se for o caso, desistir da ação judicial e proceder à separação e ao divorcio extrajudicialmente, já que não podem seguir com as duas vias ao mesmo tempo⁵.

Há quem diga que os tabeliães não mais podem lavrar escritura de separação, seguindo o entendimento de que esta se extinguiu em nosso sistema⁶ , de tal sorte que, na via extrajudicial, permanece somente o divórcio consensual.

Assim afirmam P. S. GAGLIANO e R. PAMPLONA FILHO, determinando que “se, por equívoco ou desconhecimento, após o advento da nova Emenda, um tabelião lavrar escritura de separação, esta não terá validade jurídica, por conta da supressão do instituto em nosso ordenamento(…)”⁷ .

É posicionamento com o qual não concordamos. A figura da separação não é repudiada pelo ordenamento e, embora não mais seja imprescindível a separação de fato por mais de dois anos, ou judicial por um ano, para que daí se convertam em divórcio, a separação em si não deixou de existir. O principal argumento nesse sentido é o que visa proteger a dignidade humana dos indivíduos que professam certas ordens religiosas que não admitem o divórcio, mas toleram a separação, isto é, aceitam a dissolução da sociedade conjugal⁸.

Dessa forma, os tabeliães podem lavrar escritura de separação consensual, pois não há contrariedade material entre o instituto e a determinação constitucional do divórcio direto tal qual incluído pela EC 66/2010. Nesta linha, as lúcidas considerações de C. F. BRASIL CHAVES e A. C. F. REZENDE, asseverando que “há absoluta permanência do instituto da separação no ordenamento brasileiro, sendo vedado ao Tabelião negar a sua instrumentalização, constituindo, inclusive, infração aos princípios notariais legais intrínsecos ao dever de exercício, do controle da legalidade, além do princípio basilar da segurança jurídica”⁹.

De toda sorte, em análise mais ampla, podemos dizer que essa Lei se relaciona intimamente com o movimento de valorização da autonomia privada e redução da interferência do Estado nas relações familiares¹⁰, e está alinhada, indubitavelmente, ao processo de desjudicialização da solução de conflitos, tendência clara do movimento de acesso à justiça¹¹.

Mas não se perde com isso a garantia constitucional de que as partes recorram ao Judiciário¹², não sendo “conditio sine qua non o exaurimento da via administrativa¹³”.

A opção pela via judiciária de fato se justifica, na medida em que aí os termos estarão cobertos pelo segredo de justiça, diversamente do caso da escritura pública¹⁴, o que já fica inclusive consignado no art. 42 da Resolução 35/07 do CNJ¹⁵.

Mas a questão é delicada, e seguimos o entendimento, já defendido em certa doutrina, de que deveria haver previsão legal acerca do sigilo também nas escrituras de separação e divórcio¹⁶, embora a doutrina especializada tenda a ver nisso o óbice dos próprios princípios da atividade notarial, fazendo, no entanto, valiosas ressalvas¹⁷.

É bom destacar que o procedimento não necessita de homologação judicial, eis que o estabelecido na escritura de separação/divórcio tem a mesma força da sentença correspectiva¹⁸, constituindo título hábil ao Registro Civil de Pessoas Naturais e ao Registro Imobiliário.

O traslado será, assim, apresentado ao oficial de Registro do correspondente assento de casamento para a averbação, independentemente de ordem judicial e vista ao Ministério Público¹⁹, o que revela a eficácia plena da referida escritura²⁰. Aliás, se não fosse conferida a esta última a condição de titulo hábil para o registro a Lei 11.441/07 apresentaria norma desprovida de eficácia²¹.

Visto hoje, e tomando-se em conta alguns dados²², o procedimento já há oito anos implementado demonstra a importância da atividade notarial, e faz recrudescer a consciência dos notários acerca de sua missão, agora mais ampla, frente à sociedade²³.

3. POLÊMICAS CAUSADAS PELA LEI
A referida Lei, se bem que singela em quantidade de artigos (são apenas cinco), causou certo alvoroço e gerou controvérsias em sua aplicação, o que implicou a edição da Resolução n. 35/2007 pelo Conselho Nacional de Justiça, na tentativa de dirimir tais conflitos e conferir homogeneidade na aplicação.

Mas algumas controvérsias permaneceram, exigindo da doutrina e da jurisprudência um estudo mais concentrado, para atender às exigências e finalidades da lei e, sem deixar de lado a facilitação da vida do cidadão – através do mecanismo extrajudicial de separação e divórcio -, evitar que as circunstâncias de sua aplicação se desgarrassem da ordem jurídica pátria e se desviassem de eventuais imposições constitucionais.

Dentre os diversos problemas identificados está a possibilidade de escritura pública de separação/divórcio na existência de filho menor, bem como de nascituro ou de filhos emancipados. É ver-se.

4. EXISTÊNCIA DE FILHO MENOR
Reza o caput do art. 1124-A do CPC/1973 que o procedimento administrativo-cartorário somente poderá ser adotado para separação e divórcio consensuais se não houver filhos menores ou incapazes. Bem por isso é que se exige das partes que apresentem ao Tabelião a certidão de nascimento dos filhos²⁴, objetivando fazer prova de sua capacidade, a priori apontada como requisito para o procedimento extrajudicial.

A questão, a bem dizer, não tem sido enfrentada pela maior parte da doutrina, que em geral considera a letra fria da lei e tende à admissão da escritura de separação/divórcio apenas se não houver filhos menores.

Mas sendo complexa a temática, tudo recomenda uma posição mais acurada. Tendemos, de nossa parte, a admitir que possa ser feita a escritura de separação ou divórcio ainda que haja filhos menores, desde que o ajuste não trate de direitos indisponíveis destes, que deverão ser discutidos obrigatoriamente em sede judicial ²⁵.

Há fortes opiniões em sentido contrário, afirmando alguns, por exemplo, que não encontra suporte na Lei 11.441/2007 “a ideia de que, se houver filhos menores ou incapazes, poderia ser celebrada a escritura de separação e a escritura de divórcio, desde que as questões atinentes aos filhos não sejam versadas nessas escrituras”²⁶.

De modo similar, já as Conclusões do Grupo de Estudos instituído pela Portaria CG 01/07 da Corregedoria Geral de Justiça do TJ-SP, em seu item 5.13, determinam que “Ainda que resolvidas prévia e judicialmente todas as questões referentes aos filhos menores (v.g. guarda, visitas, alimentos), não poderá ser lavrada escritura pública de separação ou divórcio consensuais”.

Compreendemos a preocupação dessa corrente com a situação dos filhos, mas não acreditamos que, em se aplicando esse dúplice procedimento, um judicial para resolver as questões de direitos indisponíveis dos menores e o extrajudicial para levar a cabo a modificação na esfera de direitos disponíveis do casal, haveria prejuízo aos filhos.

E veja-se que tanto isso se tornou “demanda” da sociedade nos últimos anos que os provimentos de serviço de São Paulo, por exemplo, seguindo o de outros Estados, como o Rio Grande do Sul, vêm autorizar a escritura ora referida, ainda que haja filhos menores, se acerca de seus direitos já existir prévia e comprovada resolução judicial²⁷.

Mas devemos fazer ainda uma colocação. É que, a nosso ver, não é mister que se decida previamente toda a situação dos menores, podendo-se, ao proceder à escritura, deixar aí consignado que futuramente serão resolvidas tais questões. Deve haver resolução judicial sobre tudo o que envolva os filhos menores/incapazes, mas essa apreciação pode ser feita a posteriori (desde que isso fique consignado na escritura).

Em nome da proteção ampla às crianças, a intervenção judicial se justifica²⁸, é claro. E essa constatação, longe de contradizer nosso entendimento, na verdade o fomenta.

Questões como o regime de guarda jurídica sobre o menor, alimentos a ele devidos e o direito de visita deverão ser obrigatoriamente resolvidos no Judiciário, em todo caso sendo necessário deixar isso claro no ato notarial.

5. EXISTÊNCIA DE NASCITURO
Outro aspecto polêmico da Lei 11. 441/07 diz respeito à existência de nascituro diante da pretensão de lavratura de escritura de separação e divórcio. É possível nesse caso?

A divergência aqui chega a ser mais acentuada em comparação com a anterior (filhos menores). Para MARIA HELENA DINIZ, “se o casal estiver esperando um filho, como a lei resguarda, desde a concepção, os direitos do nascituro, não poderá valer-se da separação por via extrajudicial²⁹”.

Em sentido diverso estão FELIPE RODRIGUES e PAULO GAIGER FERREIRA, entendendo pela possibilidade da escritura mesmo com nascituro³⁰.

Como afirmamos anteriormente, a fragmentação da dissolução do casamento permite que, sem deixar de observar o interesse dos menores, a via administrativa seja acionada, pois, neste caso, esta versará apenas sobre a esfera de disponibilidade do casal, sem tocar no rol de direitos do filho. E, sendo nascituro esse filho, valeria o mesmo entendimento.

Sobre esse filho concebido e vindouro, como acerca do menor, se as eventuais decisões judiciais se mostrarem, futuramente, contrárias ao melhor interesse da criança, haverão de ser rediscutidas, sendo lícito alterar o regime de guarda, por exemplo.

De toda sorte, vale ressaltar que, no novo Código de Processo Civil, o nascituro foi expressamente incluído na cabeça do dispositivo correspondente ao 1.124-A do CPC/73 (lembrando que é o art. 733 do Novo CPC)³¹, figurando então, ao lado dos menores e incapazes, como impedimento apriorístico à lavratura da escritura de dissolução da sociedade/vínculo.

É evidente, contudo, que isso só alteraria severamente o entendimento aqui consignado se estivéssemos no terreno da supremacia da literalidade da lei, o que tanto é inverídico que nos propusemos a enfrentar a dificuldade de saber se é possível o procedimento extrajudicial na existência de filho menor, ainda que sobre isso a letra da lei já se manifeste.

Como as controvérsias nascem da intepretação mesma da norma, a referência ao nascituro novo CPC não neutraliza em nada a opinião por nós adotada e nem arrefece a polêmica. Aliás, imaginamos, a bem dizer, que haverá maior interesse da doutrina em encarar também essa dúvida, agora que a nova lei processual a carrega expressamente.

6. FILHO MENOR EMANCIPADO
Neste ponto as controvérsias parecem se arrefecer sobremaneira. É consenso rigorosamente amplo que, sendo emancipados os eventuais filhos, pode o casal ir à via extrajudicial a que aqui se alude. Mas há alguma opinião dissonante.

Para J. O. X. RIBEIRO, “se o casal possuir filho capaz, porém menor (filhos emancipados), não será possível a realização de escritura pública de divórcio ou separação, haja vista que o dispositivo legal não nos deixa dúvidas de que os filhos devem ser maiores e a maioridade só é atingida aos 18 anos (art. 5º do CC)”³².

Discordamos. Antes de mais, vale dizer: os motivos já apontados em relação ao filho menor aqui não parecem encontrar abrigo, já que, em sendo emancipados, razão não haverá para discutir sua situação de guarda e alimentos quando da separação/divórcio dos pais. A linha de defesa da possibilidade de lavratura da escritura na existência de filho emancipado é diversa.

É claro que a letra fria da lei informa que não devem existir filhos menores. Mas, em interpretação teleológica, imprescindível na estrutura jurídico-normativa, não se pode perder de vista a coerência sistemática e a busca pela ratio iuris³³.

O escopo da determinação em exame é a proteção dos filhos menores e incapazes, considerando sua situação de vulnerabilidade, impondo sejam seus interesses discutidos através do inafastável crivo judicial. Isso se alinha perfeitamente, é claro, à ideia de melhor interesse da criança, princípio do direito de família, e reitor de todo o direito parental³⁴.

Mas a determinação da lei, na realidade, visando proteger a criança, se aproxima mais de sua incapacidade, precisamente. Ora, a emancipação é negócio que faz cessar a incapacidade do menor, tendo como efeito a atribuição de capacidade de exercício de direitos, como se maior fosse³⁵.

É fato que a menoridade persiste até que complete os 18 anos, mas o intuito do legislador foi, com a redação do dispositivo, englobar os filhos incapazes de modo geral, de tal sorte que a existência de filho civilmente capaz, ainda que menor de idade, não obsta à lavratura de escritura de separação ou divórcio, já que o mesmo não se encontra mais sob o poder familiar³⁶.

Eis o melhor entendimento acerca do problema, sendo necessário, ainda, constatar que a dificuldade nasce em muito da redação do artigo, que poderia ter sido evitada por uma melhor técnica³⁷.

Superado este ponto, remanesce outra questão acerca dos filhos emancipados.

Cuida-se da possibilidade de que a emancipação tenha ocorrido justamente para que as partes “se livrassem” do óbice representado pela existência de filho menor em relação à via extrajudicial. É problema específico dos casos de emancipação por ato dos pais³⁸, portanto que pode, em tese, configurar fraude³⁹.

A observação é relevante – embora não constitua obstáculo àquela interpretação aqui defendida, já que não acreditamos que a existência de filho menor desautorize a escritura – e tem como consequência mais aparente a necessidade de observação rigorosa por parte do Tabelião, que, pela própria ordem legal, poderá se recusar a lavrar a escritura se perceber a possibilidade de fraude⁴⁰.

De todo modo, como arremate, temos que o art. 47 da Resolução n. 35/2007 do CNJ determina ser requisito para a lavratura da ora referida escritura pública, dentre outros elencados, “c) ausência de filhos menores não emancipados ou incapazes do casal”, revelando, portanto, o mesmo entendimento geral aqui apontado⁴¹.

7. CONCLUSÃO

A Lei 11. 441/2007 introduziu modificação relevante em nosso ordenamento. Mercê de sua edição e vigência, dados não faltam a comprovar sua utilidade e o nível elevado de facilitação que promoveu na vida do cidadão. No entanto, como toda lei nova, natural que causasse certas rusgas doutrinárias, que a investigação atenta sempre tende a amenizar.

Editada a Resolução n. 35/07 do CNJ, bem como os provimentos de diversos Estados, ainda assim permanecem as dúvidas mais substanciosas, o que revela, sem embargo, o papel fundamental da doutrina na busca pela solução.

Pois consideramos aqui uma faceta da polêmica, tresdobrada em: existência de filho menor; de nascituro; ou de filho menor emancipado. Nos três casos, concluímos que poderá ser realizado o procedimento extrajudicial, com ressalvas a importantes condições.

Poderá haver o procedimento extrajudicial mesmo que o casal tenha filho comum menor de idade, e ainda que não estejam sobre ele já decididas as questões de guarda, alimentos e visita, dentre outras. Se for o caso, deve ser apontada na Escritura essa situação, deixando consignado que posteriormente tudo o que envolver os filhos será resolvido no Judiciário.

Em relação à existência de filho nascituro, a conclusão é de que poder-se-á lavrar a escritura de separação/divórcio, pelos mesmos motivos que tocam ao filho menor, e fazendo-se consignar exatamente que serão resolvidas as questões a ele atinentes, já que o resguardo de seus direitos não está em contradição com o referido procedimento, desde que este não verse sobre a esfera de indisponibilidade do nascituro, mas apenas sobre os direitos disponíveis dos separandos/divorciandos.

Já no que toca aos filhos menores emancipados, é a intepretação teleológica e a congruência sistemática que nos permitem afirmar a possibilidade de realização da via extrajudicial de dissolução da sociedade conjugal ou do vinculo matrimonial.

O intuito de vedação apriorística à lavratura quando houver filho menor ou incapaz é proteger os direitos e interesses superiores dessas figuras de maior fragilidade, devendo-se compreender que a menoridade aludida carrega o sentido aí mais amplo de, justamente, incapacidade. Assim, sendo o menor emancipado, cessa sua incapacidade, finda o poder familiar sobre ele, e não se haverá mais por incluído na dicção do dispositivo legal, sendo lícito ao Tabelião proceder à lavratura.

8. BIBLIOGRAFIA
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VENOSA, Silvio de Salvo, Direito Civil, 12 ed., São Paulo, Atlas, 2012, v. 6.

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1.  No Novo CPC, agora em vacatio legis, o dispositivo em comento corresponde ao art. 733. É interessante notar que foi suprimido o conteúdo do atual § 3º do art. 1.124-A, que faz menção à gratuidade do procedimento. Sobre isso, afirmou C. SCARPINELLA BUENO, analisando o projeto do novo CPC: “Não há razão para que o novo Código deixe de tomar partido na questão, fomentando inclusive para os menos favorecidos economicamente adotar esta via para os fins nela preconizados” (Projetos de Novo Código de Processo Civil Comparados e Anotados, São Paulo, Saraiva, 2014, p. 353.). Na verdade, entendemos que essa supressão ocorreu por conta do tratamento geral dispensado às gratuidades no CPC ora em vacatio. O art. 98, §1º elenca os casos de gratuidade da justiça, incluindo, no inciso IX, “os emolumentos devidos a notários ou registradores em decorrência da prática de registro, averbação ou qualquer outro ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial ou à continuidade de processo judicial no qual o benefício tenha sido concedido”. Evidente que, no caso aqui tratado, não há processo judicial, mas por analogia entendemos a subsunção do caso de escritura de separação/divórcio a esta regra do novo diploma.
2.  Sempre bom é lembrar que a separação dissolve a sociedade conjugal, mas não extingue o vínculo matrimonial válido, o que apenas ocorre com a morte de um dos cônjuges ou com o divórcio (art. 1571, §1º do CC/02).
3.  Z. VELOSO, Lei nº 11.441, de 04.01.2007 – Aspectos Práticos da Separação, Divórcio, Inventário e Partilha Consensuais, in PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.), Família e Responsabilidade – Teoria e Prática do Direito de Família, Porto Alegre: Magister/ IBDFAM, 2010, p. 103.
4.  Acerca da união estável, a extinção de seu reconhecimento pela via extrajudicial não encontra, atualmente, previsão legal. Mas no novo CPC faz-se menção expressa à figura (art. 733, caput), que não encontrará mais, dessa forma, qualquer obstáculo a que seja também extinta pela via administrativa aqui referida.
5.  M. H. DINIZ, Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família, 27. ed., São Paulo, Saraiva, 2012, p. 354.
6.  Para alguns autores a separação foi totalmente substituída pelo divórcio, agora direto. Assim M. B. DIAS, Manual de Direito das Famílias, 9. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2013, p. 305.
7.  O Novo Divórcio, São Paulo, Saraiva, 2010, p. 71.
8.  A tanto, v. W. BARROS MONTEIRO, R. B. TAVARES DA SILVA, Curso de Direito Civil – direito de família, São Paulo, Saraiva, 2011, p. 387.
9.  Tabelionato de Notas – e o Notário Perfeito, 7. ed., São Paulo, Saraiva, 2013, p. 313.
10.  G. TEPEDINO, H. H. BARBOZA e M. C. BODIN DE MORAES, Código Civil Interpretado Conforme a Constituição da República, Rio de Janeiro, Renovar, 2014, v. IV, p. 128.
11.  P. LÔBO, Direito Civil – Famílias, 3. ed., São Paulo, Saraiva, 2010, p. 160-161.
12.  Z. VELOSO, Lei nº 11. 441 cit., p. 103-104.
13.  V. os apontamentos de E. MORAIS, O Procedimento Extrajudicial Previsto na Lei 11.441/2007, Para as Hipóteses de que Trata, é Obrigatório ou Facultativo? Poderão ou Deverão?, in Separação, Divórcio, Partilhas e Inventários Extrajudiciais – Questionamentos sobre a Lei 11.441/2007, A. C. M. Coltro e M. L. Delgado (coord.), São Paulo, Método, 2007, pp. 19-35, cit.  p. 23. O autor afirma que “não se pode concluir que o simples advento de norma que possibilita atuação na esfera administrativa provoque a extinção dos respectivos meios judiciais – antes, unicamente, disponíveis”.
14.  C. R. GONÇALVES, Direito Civil Brasileiro, São Paulo, Saraiva, 2010, p. 220.
15.  Nesse sentido também as Conclusões do Grupo de Estudos instituído pela Portaria CG 01/2007 da Corregedoria Geral de Justiça do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, n. “5.11.: Não há sigilo para as escrituras públicas de separação e divórcio consensuais. Não se aplica, para elas, o disposto no artigo 155, II, do Código de Processo Civil, que incide apenas nos processos judiciais”.
16.  W. BARROS MONTEIRO, R. B. TAVARES DA SILVA, Curso cit. p. 391.
17.  Assim C. F. BRASIL CHAVES e A. C. F. REZENDE, Tabelionato cit., p. 305. Segundo esses autores, “Não corre em segredo de justiça nenhum procedimento realizado perante as Serventias, salvo, é evidente, se houver alguma determinação judicial. Isso ocorre porque toda atividade tabelioa baseia-se em fundamentos principiológicos. A publicidade, a autenticidade, a segurança e a eficácia, além de outros, jamais são dissociados de qualquer ato notarial ou registrário”. E prosseguem afirmando que “Aqueles que, porventura, entenderem necessário o segredo de justiça no decorrer do procedimento devem socorrer-se do Poder Judiciário para que seja possível exigir tal trâmite. A escolha de um tabelião para conduzir esses assentos pressupõe renúncia tácita ao sigilo dado em ações que envolvam o estado das pessoas.”
18.  Z. VELOSO, Lei nº 11.441 cit., p. 104.
19.  Art. 40 da Resolução 35/2007 do CNJ.
20. M. H. DINIZ, Curso cit., p. 357.
21.  W. CENEVIVA, Lei dos Notários e dos Registradores Comentada, 9. ed., São Paulo, Saraiva, 2014, p. 62.
22.  Segundo dados da Anoreg, houve um aumento de 40% do numero de divórcios/separações e partilhas nos cartórios em pouco mais de um ano após a edição da Lei.
23.  S. S. VENOSA, Direito Civil, 12. ed., São Paulo, Atlas, 2012, v. 6, p. 173.
24.  Art. 33 da Resolução n. 35/2007 do CNJ.
25.  Assim o entendimento de C. R. GONÇALVES, Direito Civil cit., p. 221.
26.  W. BARROS MONTEIRO, R. B. TAVARES DA SILVA, Curso cit., p. 392.
27.  Informações de F. RODRIGUES e P. GAIGER FERREIRA, Tabelionato de Notas, in Christiano Cassetari (coord.), Coleção Cartórios, São Paulo, Saraiva, 2013, p. 220.
28.  S. S. VENOSA, Direito Civil cit., p. 173.
29.  Curso cit., p. 355.
30.  Tabelionato de Notas cit., p. 218.
31.  Novo CPC – “art. 733. Caput. O divórcio consensual, a separação consensual e a extinção consensual de união estável, não havendo nascituro ou filhos incapazes e observados os requisitos legais, poderão ser realizados por escritura pública (…)”
32.  Direito Notarial e Registral, Rio de Janeiro, Elsevier, 2008, p. 246.
33.  E. BETTI, Interpretazione della legge e degli atti giuridici, trad. ao port. por K. Jannini, Interpretação da Lei e dos Atos Jurídicos, São Paulo, Martins Fontes, 2007, p. 231.
34.  O. L. RODRIGUES JR, Guarda Compartilhada – Discricionariedade, Situação Jurídico-Física do Menor, Alimentos e Modificação do Regime de Guarda pela Alteração do Código Civil, in A. C. M. COLTRO e M. L. DELGADO (coord.), Guarda Compartilhada, São Paulo, Método, 2009, p. 286
35.  J. ASCENSÃO, Direito Civil – Teoria Geral. As Pessoas. Os Bens, 3. ed., São Paulo, Saraiva, 2010, pp. 146-147.
36.  P. NADER, Curso de Direito Civil – Direito de Família, 5. ed., Rio de Janeiro, Forense, 2011 p. 215.
37.  L. M. AVELAR, A Emancipação dos Filhos Menores Autoriza a Utilização do Procedimento Extrajudicial Previsto na Lei 11.441/2007?, in A. C. M. COLTRO e M. L. DELGADO (coord.), Separação, Divórcio, Partilhas e Inventários Extrajudiciais – Questionamentos Sobre a Lei. 11.441/2007, pp. 219 ss.
38.  Na conformidade do art. 5º, parágrafo único, inciso I do Código Civil.
39.  A tanto, v. R. MADALENO, Separação Extrajudicial – Praticidade, Trâmite e Fraude, in. A. C. M. COLTRO e M. L. DELGADO (coord.), Separação cit., pp. 239 ss.
40.  Isso se infere do art. 46 da Resolução n. 35/2007 do CNJ: “O Tabelião poderá se negar a lavrar a escritura de separação ou divórcio se houver fundados indícios de prejuízo a um dos cônjuges ou em caso de duvidas sobre a declaração de vontade, fundamentando a recusa por escrito”.
41.  Comunga dessa opinião também M. P. CARVALHO FILHO, Código Civil Comentado – Doutrina e Jurisprudência, in C. PELUSO (coord.), São Paulo, Manole, 2014, p. 1570.

Fonte: Arpen/SP | 03/08/2015.

* Wendell Jones Fioravante Salomão e Isabel Novembre Sangali

Historicamente, o instituto do bem de família originou-se no Estado do Texas, por volta dos meados do século XIX, com o advento da lei conhecida como “Homestead” (HomesteadExemptionAct).
Esta lei surgiu em um momento no qual a voracidade dos credores em receber seus créditos sobrepunha-se à preservação das mínimas condições de sobrevivência das famílias dos devedores, motivo pelo qual fez-se necessário tutelar a residência das famílias.
A essência do instituto do bem de família, o qual se subdivide em voluntário/convencional ou legal/involuntário, é garantir o mínimo necessário à dignidade da pessoa humana e, consequentemente, a sobrevivência da entidade familiar.
Não se trata de defender a pessoa do devedor, mas de proporcionar à entidade familiar o exercício do seu direito social à moradia, consagrado pelo artigo 6º da Constituição Federal. Busca-se assegurar o desenvolvimento pleno de todos os integrantes da família unidos pelo afeto e identidade de propósitos.
Desta feita, verifica-se que é do interesse do Estado tutelar a moradia, o que significa dizer que o bem de família pode ser considerado norma de ordem pública.
Hodiernamente, em que muito se fala na concepção eudemonista da família, a qual concebe a entidade familiar como aquela em que cada indivíduo deve viver em plena felicidade e que tal felicidade não se atrela apenas à plenitude material, mas também à plenitude de afeto e realização, faz-se imprescindível o instituto do bem de família.
Isso porque preservar a moradia é também preservar a família e seu convívio.
A residência, além de sua importância material, é a sede da entidade familiar e o lugar no qual os integrantes da família passam boa parte de suas vidas.
Certamente, é o local em que as pessoas buscam descanso, abrigo, conforto, paz, comprometimento mútuo e lazer. As residências integram a história de uma família.
Assim como um homem sem história é incompleto, uma família sem moradia também é. Sem moradia não há desenvolvimento humano e cria-se campo ao aumento das mazelas sociais.
Daí porque o bem de família é um instituto de grande importância e, contrariamente ao que alguns alegam, não se trata de um instituto em desuso ou meio de burlar credores e prejudicar a economia.
Obviamente, como em muitas vicissitudes das relações humanas, há situações em que o bem de família é utilizado de maneira distorcida, porém, acredita-se que este mau uso é exceção e não regra.
Além disso, vale buscar uma definição do que seja família.
Família, pode-se dizer, é toda entidade na qual se desenvolvem plenamente as relações de afeto entre seus integrantes, razão pela qual o seu conceito não pode sofrer restrição ou ser colocado em um rol taxativo. No mínimo, isso seria desumanizar a noção de família.
Uma entidade familiar pode ser formada por qualquer pessoa e atinge diversas relações humanas, como: casamento, união estável, pessoas viúvas, divorciadas, separadas, solteiras, avós, netos, irmãos, sobrinhos, casais heteroafetivos, casais homoafetivos, entidades monoparentais, dentre tantas outras possibilidades. Família é sinônimo de amor e solidariedade.
A Súmula 364 do STJ e decisões dos Tribunais alinham-se à nova visão da família ao determinar que: “…O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas…”.
Nesse sentido, realizadas tais ponderações, compete frisar que o instituto do bem de família, para alguns, especialmente em relação ao voluntário, possui natureza jurídica de transmissão, enquanto que para outros detém natureza de afetação.
O bem de família classifica-se em duas categorias: voluntário ou convencional (artigos1.711 a 1.722 do Código Civil) e legal ou involuntário (Lei nº 8.009/90).
Assim sendo, incumbe traçar algumas diferenças entre o bem de família voluntário/convencional e o legal/involuntário, sem pretender esgotar o tema.
O artigo 1º da Lei nº 8.009/90, ao tratar do bem de família legal, diz “…O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei…”.
E o parágrafo único do aludido artigo complementa: “…A impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual se assentam a construção, as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou móveis que guarnecem a casa, desde que quitados…”.
Assim, o bem de família legal, que garante a impenhorabilidade do imóvel, não depende da manifestação de vontade do seu instituidor e se perfectibiliza pelo simples fato da entidade familiar estabelecer no imóvel, urbano ou rural, a sua moradia permanente.
O seu reconhecimento se dá por via judicial, quando necessário, sem a necessidade de formalizar qualquer instrumento para instituí-lo. Não cabe registro do bem de família legal, nem o seu reconhecimento na esfera extrajudicial.
Tal modalidade, porém, não implica a inalienabilidade do imóvel, nem depende de declaração acerca doquantum do patrimônio líquido que ele perfaz.
A impenhorabilidade do imóvel é garantida, independentemente da época em que foram contraídas as dívidas, respeitadas as exceções legais.
Do mesmo modo, é impenhorável, nos termos da Lei nº 8.009/90, o direito real de aquisição do devedor fiduciante. (Enunciado da Jornada do CJF).
Outro ponto de destaque, é o fato de ser impenhorável o único imóvel residencial do devedor que esteja locado a terceiros, desde que a renda obtida com a locação seja revertida para a subsistência ou a moradia da sua família. (Súmula 486 do STJ).
Todavia, nas hipóteses em que há mais de um imóvel na titularidade do devedor, a lei e jurisprudência tem se firmado no sentido de que o bem de família deverá ser aquele de menor valor, salvo se outro tiver sido registrado, para esse fim, no Registro de Imóveis (artigo 5º, parágrafo único da Lei nº 8.009/90).
Outrossim, excluem-se da impenhorabilidade os veículos de transporte, obras de arte e adornos suntuosos.
Ainda, em alguns casos, e havendo possibilidade legal para tanto, tem-se determinado judicialmente o desdobro/desmembramento de imóveis divisíveis e de grande extensão.
Esta medida permite preservar a residência, mas também viabilizar a constrição judicial da área destacada para saldar as dívidas. Tudo dependerá da análise judicial em cada caso concreto.
Ademais, não se beneficia do bem de família legal aquele que, sendo devedor, adquire de má-fé imóvel mais valioso para transferir a residência da família.
Além disso, cabe destacar que as exceções à impenhorabilidade do bem de família legal encontram-se elencadas no artigo 3º da Lei nº 8.009/90, a saber:
“…A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:
I – revogado; II – pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato; III – pelo credor da pensão alimentícia, resguardados os direitos, sobre o bem, do seu coproprietário que, com o devedor, integre união estável ou conjugal, observadas as hipóteses em que ambos responderão pela dívida; IV – para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar; V – para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar; VI – por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens; e VII – por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação. 
Apenas a título de informação, incumbe salientar que no ano de 2015 dois incisos (I e III) do artigo 3º da referida lei sofreram alterações.
O inciso I, que se referia à hipótese dos créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias, foi revogado pela Lei Complementar nº 150/15 (lei do trabalhador doméstico).
A citada alteração originou críticas, entretanto, há também quem a defenda, tendo em vista que a lei complementar expandiu alguns direitos dos domésticos e os colocou em situação similar a dos demais trabalhadores. Os interesses e direitos envolvidos foram ponderados.
Já o inciso III da Lei nº 8.009/90 foi alterado pela Lei nº 13.144/15.
Na prática, não houve mudança substancial da matéria, pois o Judiciário já considerava os elementos da alteração em muitas decisões.
Todavia, a mudança foi positiva, uma vez que formalizou a proteção da meação do cônjuge/convivente co-proprietário (não responsáveis/devedores) nas penhoras dos imóveis (bem de família) por motivos de pensão alimentícia.
A alteração aparenta ser desnecessária, contudo não é, haja vista que também há aqueles que ainda defendem a incidência da penhora sobre a integralidade do imóvel, por razões diversas, apesar de desarrazoadas.
Por fim, cabe destacar que a extinção do bem de família legal não depende de qualquer solenidade ou autorização, bastando que a entidade familiar não tenha mais aquele imóvel como sua residência.
No tocante ao bem de família voluntário ou convencional, o artigo 1.711 do Código Civil, ao regular o instituto, estabelece que: “…Podem os cônjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pública ou testamento, destinar parte de seu patrimônio para instituir bem de família, desde que não ultrapasse um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição, mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imóvel residencial estabelecida em lei especial…”.
O parágrafo único do referido artigo remata: “…o terceiro poderá igualmente instituir bem de família por testamento ou doação, dependendo a eficácia do ato da aceitação expressa de ambos os cônjuges beneficiados ou da entidade familiar beneficiada…”.
Ainda, o artigo 1.712 elucida que o bem de família “…consistirá em prédio residencial urbano ou rural, com suas pertenças e acessórios, destinando-se em ambos os casos a domicílio familiar, e poderá abranger valores mobiliários, cuja renda será aplicada na conservação do imóvel e no sustento da família…”.
O bem de família voluntário/convencional garante a impenhorabilidade limitada e inalienabilidade relativa do imóvel nas execuções por dívidas posteriores à sua instituição.
Ele depende da manifestação formal de vontade do seu instituidor.
Além disso, a instituição pode ser realizada pelo proprietário do imóvel ou por um terceiro, por testamento ou doação. O imóvel sobre o qual recair o bem de família convencional poderá ser urbano ou rural.
A manifestação de vontade se formaliza por meio de escritura pública ou testamento, que deverá ser levado a registro na serventia imobiliária competente, a fim de que se constitua o bem de família, o qual ganhará publicidade e eficácia erga omnes.
Também é possível instituir o bem de família voluntário sobre os valores mobiliários para manutenção do imóvel e sustento da família, não podendo, neste caso, ultrapassar o valor do próprio imóvel. Os valores mobiliários deverão ser especificados no instrumento de instituição.
Nesse contexto, compete frisar ainda que o valor do imóvel a ser constituído como bem de família voluntário não poderá ultrapassar 1/3 do patrimônio líquido do instituidor e tal condição deve constar expressamente no título de instituição.
O cálculo para apuração do 1/3 do patrimônio líquido é simples: soma-se todo o patrimônio, subtraem-se todos os débitos existentes e do resultado computa-se o valor correspondente a 1/3.
Por outro lado, salienta-se que o bem de família voluntário é ineficaz em relação a débitos anteriores à sua instituição, assim como dívidas tributárias ou despesas condominiais.
O título de instituição deve mencionar se existem ou não dívidas pretéritas e declarar que o imóvel ficará isento de dívidas futuras, respeitadas as exceções legais e reconhecimento judicial de fraudes.
E aqui irrompe-se a questão acerca da existência de débitos e ônus anteriores à instituição do bem de família convencional, o qual se torna ineficaz. Resta questionar se mesmo assim poderia ser formalizado o instrumento do bem de família voluntário e se a aludida situação não caracterizaria um vício do negócio jurídico.
Observa-se que há entendimento no sentido de que não há óbices ao bem de família, assim como há posicionamento contrário, inclusive, porque sempre deverá ser ponderada a natureza dos ônus que recaem sobre o imóvel.
Derradeiramente, compete destacar que o bem de família voluntário se extingue pela morte de ambos os cônjuges (importante adequar aqui as várias acepções de família) e a maioridade dos filhos, desde que não sujeitos à curatela, consoante artigo 1.722 do Código Civil.
O Código Civil contempla outras possibilidades de extinção, as quais também dependem de apreciação judicial, como na hipótese do artigo 1.719, que diz: “…Comprovada a impossibilidade da manutenção do bem de família nas condições em que foi instituído, poderá o juiz, a requerimento dos interessados, extingui-lo ou autorizar a sub-rogação dos bens que o constituem em outros, ouvidos o instituidor e o Ministério Público…”.

Abaixo, seguem alguns julgados sobre o tema “bem de família”:

BEM DE FAMÍLIA – IMÓVEL LOCADO – IMPENHORABILIDADE – INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA DA LEI Nº 8.009/90. O fato de o único imóvel residencial vir a ser alugado não o desnatura como bem de família, quando comprovado que a renda auferida destina-se à subsistência da família. Recurso especial provido. (REsp 439920/SP, Rel. Ministro  CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/11/2003, DJ 09/12/2003 p. 280).

PROCESSO CIVIL – PENHORA – BEM DE FAMÍLIA – LEI N. 8.009/90 – REEXAME DE PROVA – SÚMULA 7/STJ – AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. Esta Corte Superior assentou entendimento de que é possível a afetação da impenhorabilidade do imóvel em razão da Lei n. 8.009/90, ainda que o imóvel esteja locado a terceiros.
2. Todavia, in casu, o Tribunal de origem destacou que o agravante ‘não demonstra que utilize efetivamente a renda de seu imóvel, locado para fins comerciais, para pagamento de seu aluguel residencial. Incumbia-lhe, além do ônus da alegação do fato na petição inicial, o ônus da prova de sua veracidade’.
3. Documento comprobatório da situação jurídica do imóvel (contrato de locação) juntado aos autos apenas por ocasião da interposição do recurso especial, operando-se a preclusão temporal.
4. Aferir a destinação dada ao imóvel demanda a reanálise do contexto fático-probatório dos autos, o que é defeso a este Tribunal em vista do óbice da Súmula 7/STJ: A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.
Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 975858/SP, Rel. Ministro  HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2007, DJ 07/12/2007 p. 356)
BEM DE FAMÍLIA. Terreno. Possibilidade de parcelamento. Prova. Não ofende a lei a decisão que determina a colheita de prova sobre a possibilidade de ser desmembrado um terreno urbano com 1,4 ha., onde está construído o prédio destinado à residência da família. Recurso não conhecido. (REsp 207693/SC, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 18/05/1999, DJ 28/06/1999 p. 123).

PROCESSO CIVIL – IMPENHORABILIDADE – BEM DE FAMÍLIA – INVIABILIDADE DE FRACIONAMENTO DO IMÓVEL –  REEXAME DE PROVA – SÚMULA 7/STJ – DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL – INEXISTÊNCIA – CONTEXTO FÁTICO DIVERSO 1. A impenhorabilidade do bem de família, trazida pela Lei 8.009/90, se estende ao imóvel em que se encontra a residência familiar, nos termos do art. 1º, parágrafo único da lei. O fracionamento do imóvel para efeito de penhora, que a princípio se admite, se afigura inviável no presente caso, conforme atestaram as instâncias ordinárias. 2. Não se admite o recurso especial amparado em pressuposto fático diverso do revelado pelos juízos ordinários, cuja constatação dependa do reexame do conjunto fático-probatório, a teor do que dispõe o enunciado n. 7 da Súmula do STJ. 3. Dissídio jurisprudencial não verificado. 4. Recurso especial não conhecido.
(REsp 510643/DF, Rel. Ministro  JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado em 17/05/2005, DJ 30/05/2005 p. 383)

Execução. Bem de família. Preclusão. Penhora de parte comercial do imóvel. Precedentes da Corte. 1. A Corte já assentou que indeferida a impenhorabilidade em decisão não atacada por recurso, sobre esta desce o manto da preclusão. 2. É possível a penhora da parte comercial do imóvel, guardadas as peculiaridades do caso, mesmo sem que haja matrículas diferentes. 3. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 515122/RS, Rel. Ministro  CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/12/2003, DJ 29/03/2004 p. 233)
PROCESSUAL CIVIL. LEI 8.009/90. BEM DE FAMÍLIA. HERMENÊUTICA. FREEZER, MÁQUINA DE LAVAR E SECAR ROUPAS E MICROONDAS. IMPENHORABILIDADE. TECLADO MUSICAL. ESCOPOS POLÍTICO E SOCIAL DO PROCESSO. HERMENÊUTICA. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO. I – Não obstante noticiem os autos não ser ele utilizado como atividade profissional, mas apenas como instrumento de aprendizagem de uma das filhas do executado, parece-me mais razoável que, em uma sociedade marcadamente violenta como a atual, seja valorizada a conduta dos que se dedicam aos instrumentos musicais, sobretudo quando sem o objetivo do lucro, por tudo que a música representa, notadamente em um lar e na formação dos filhos, a dispensar maiores considerações. Ademais, não seria um mero teclado musical que iria contribuir para o equilíbrio das finanças de um banco. O processo, como cediço, não tem escopo apenas jurídico, mas também político (no seu sentido mais alto) e social.
II – A Lei 8.009/90, ao dispor que são impenhoráveis os equipamentos que guarnecem a residência, inclusive móveis, não abarca tão-somente os indispensáveis à moradia, mas também aqueles que usualmente a integram e que não se qualificam como objetos de luxo ou adorno.
III – Ao juiz, em sua função de intérprete e aplicador da lei, em atenção aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum, como admiravelmente adverte o art. 5º, LICC, incumbe dar exegese construtiva e valorativa, que se afeiçoe aos seus fins teleológicos, sabido que ela deve refletir não só os valores que a inspiraram mas também as transformações culturais e sócio-políticas da sociedade a que se destina.
(REsp 218882/SP, Rel. Ministro  SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 02/09/1999, DJ 25/10/1999 p. 92)

O STJ já consolidou que vaga de garagem com matrícula e registro próprios é penhorável (AgRg no Ag 1.058.070) não se estendendo a ela, proteção do instituto do bem de família legal.

AGRAVO REGIMENTAL. BEM DE FAMÍLIA. VAGA AUTÔNOMA DE GARAGEM.
PENHORABILIDADE.
1. Está consolidado nesta Corte o entendimento de que a vaga de garagem, desde que com matrícula e registro próprios, pode ser objeto de constrição, não se lhe aplicando a impenhorabilidade da Lei nº 8.009/90.
2. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no Ag 1058070/RS, Rel. Ministro  FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 16/12/2008, DJe 02/02/2009)
PROCESSUAL CIVIL. BEM IMPENHORÁVEL. ARTIGO 3º, INCISO I DA LEI 8.009/90. MÃO DE OBRA EMPREGADA NA CONSTRUÇÃO DE OBRA. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. IMPOSSIBILIDADE. (…) 3.  Consectariamente, não se confundem os serviçais da residência, com empregados eventuais que trabalham na construção ou reforma do imóvel, sem vínculo empregatício, como o exercido pelo diarista, pedreiro, eletricista, pintor, vale dizer, trabalhadores em geral. (…) (REsp 644733/SC, Rel. Ministro  FRANCISCO FALCÃO, Rel. p/ Acórdão Ministro  LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/10/2005, DJ 28/11/2005 p. 197)

II – pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato;

Não se pode opor ao agente que financiou a construção ou a aquisição do bem de família, a proteção da impenhorabilidade; não haveria lógica mas, muita margem para fraudes.

III – pelo credor de pensão alimentícia;

IV – para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar;

A exceção da lei restringe-se aos tributos cobrados e vinculados ao bem de família.

Observação: O Supremo Tribunal Federal já firmou entendimento, seguido pelo STJ, no sentido de que a cobrança de taxa de condomínio resulta também na penhora do imóvel (RE 439.003/SP).

Taxa de condomínio não é tributo, mas, por fundamentos de ordem social, se os condôminos não pagassem a taxa de condomínio, haveria grande desfalque na receita que mantém as atividades deste condomínio.

RE 439003 / SP – SÃO PAULO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. EROS GRAU Julgamento: 06/02/2007 Órgão Julgador: Segunda Turma Publicação
DJ 02-03-2007 EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. BEM DE FAMÍLIA. PENHORA. DECORRÊNCIA DE DESPESAS CONDOMINIAIS. 1. A relação condominial é, tipicamente, relação de comunhão de escopo. O pagamento da contribuição condominial [obrigação propter rem] é essencial à conservação da propriedade, vale dizer, à garantia da subsistência individual e familiar — a dignidade da pessoa humana. 2. Não há razão para, no caso, cogitar-se de impenhorabilidade. 3. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

V – para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar;

Caso contrário, se pudesse alegar a impenhorabilidade, se violaria o venire contra factum proprium.

O STJ, por outro lado, como se lê no AgRg no REsp 813.546/DF, tem entendido que a simples indicação do bem à penhora não implica renúncia ao benefício da lei 8.009/90. O devedor poderá depois, em embargos, retificar a indicação a “desdizendo”; STJ tem admitido esta prática, mesmo que viole neste caso a vedação imposta pelo princípio do venire contra factum proprium.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. BEM DE FAMÍLIA OFERECIDO À PENHORA. RENÚNCIA AO BENEFÍCIO ASSEGURADO PELA LEI. 8.009/90. IMPOSSIBILIDADE. 1. A indicação do bem de família à penhora não implica em renúncia ao benefício conferido pela Lei 8.009/90, máxime por tratar-se de norma cogente que contém princípio de ordem pública, consoante a jurisprudência assente neste STJ. 2. Dessarte, a indicação do bem à penhora não produz efeito capaz de elidir o benefício assegurado pela Lei 8.009/90. Precedentes: REsp 684.587 – TO, Relator Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, Quarta Turma, DJ de 13 de março de 2005; REsp 242.175 – PR, Relator Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, Quarta Turma, DJ de 08 de maio de 2.000; REsp 205.040 – SP, Relator Ministro EDUARDO RIBEIRO, Terceira Turma, DJ de 15 de abril de 1.999) 3. As exceções à impenhorabilidade devem decorrer de expressa previsão legal. 4. Agravo Regimental provido para dar provimento ao Recurso Especial. (AgRg no REsp 813546/DF, Rel. Ministro  FRANCISCO FALCÃO, Rel. p/ Acórdão Ministro  LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/04/2007, DJ 04/06/2007 p. 314)

VI – por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens (efeitos civis da sentença penal condenatória).

VII – por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação. (Incluído pela Lei nº 8.245, de 1991)

Este inciso VII é o inciso mais polêmico dentre todos os constantes do rol do art. 3º.

O fiador, segundo este dispositivo, em contrato locatício não possui a proteção do bem de família no Brasil. O professor PABLO STOLZE entende como um retrocesso este inciso, e mais ainda, com a posição dada pelo Supremo recentemente.

O STF, por seu plenário, já firmou ser constitucional a penhora do imóvel residencial do fiador na locação (RE 352.940-4/SP e RE-AgR 477.953/SP).

RE-AgR 477953 / SP – SÃO PAULO AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): Min. EROS GRAU Julgamento: 28/11/2006 Órgão Julgador: Segunda Turma EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENHORA. FIADOR. BEM DE FAMÍLIA. LEGITIMIDADE. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE n. 407.688, decidiu pela possibilidade de penhora do bem de família de fiador, sem violação do art. 6º da Constituição do Brasil. Agravo regimental a que se nega provimento. 4. Jurisprudência Selecionada

A súmula 364 do STJ firmou entendimento no sentido que a proteção do bem de família alcança inclusive devedores solteiros, separados (inclusive os divorciados) e viúvos.

Súmula 364 do STJ – O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas.

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WENDELL JONES FIORAVANTE SALOMÃO
Escrevente do 5º Tabelião de Notas de Ribeirão Preto/SP. Pós Graduado em Direito Notarial e Registral Imobiliário pela EPD – Escola Paulista de Direito. Bacharel em Direito pela Universidade de Ribeirão Preto/SP. Qualificador Registral pela ARPEN/SP. Membro Diretor do IBDFAM/RP. Autor de artigos. Ministro de aulas e palestras.
Endereço profissional: Rua Mariana Junqueira, n.º 494, Centro, Ribeirão Preto/SP, CEP: 14.015-010.
E-mail: wendell@quintotabeliao.com.br

ISABEL NOVEMBRE SANGALI
Bacharel em Direito pela Universidade Estadual Paulista Júlio de Mesquita Filho (UNESP); aprovada nos quadros da OAB/SP, em 2004; especialista em Direito Empresarial pelo MBA/FUNDACE – FEA/USP/RP; fez extensão em Contratos Imobiliários pelo Instituto Internacional de Ciências Sociais; participante do High Performance Executive/Net Profit – Coaching; associada IBDFAM; e Escrevente Autorizada do 2º Registro de Imóveis da Comarca de Ribeirão Preto,SP.
Endereço profissional: Avenida Antônio Diederichsen, 400, térreo, Jardim América, CEP 14020250 – Ribeirão Preto, SP.
E-mail: isabelsangali@terra.com.br

Fonte: Notariado | 04/08/2015.

Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias!

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