IMPOSTO DE TRANSMISSÃO NA CESSÃO DA POSSE

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Muito se discute sobre a constitucionalidade do imposto de transmissão na cessão de direitos de posse sobre imóveis. A questão necessita maior reflexão, uma vez que há sérias divergência legislativas, doutrinárias e jurisprudenciais.

Primeiramente, é necessário investigar o que estabelece a Constituição Federal sobre o imposto de transmissão, de competência estadual, quando se trata de transmissãomortis causa ou doação, ou municipal, se a transferência for onerosa.

No âmbito estadual não há nenhuma dificuldade. O art. 155 (I), da CF, é extremamente simples: “Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir imposto sobre transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos” (grifei).

É pacífico: na cessão gratuita do direito de posse sobre imóveis pode o estado exigir o recolhimento do imposto de transmissão. A posse é um direito que pode ser transferido a outrem, isto é, transmitido por ato entre pessoas vivas, ou causa mortis. Logo, a constituição federal autoriza a cobrança do imposto estadual na cessão de posse a título gratuito, equiparada à doação, ou na transmissão por herança.

Pacífico. Pacífico. Cumpre esclarecer que embora a constitucionalidade do imposto na cessão gratuita da posse, que é modo derivado de aquisição do direito sobre a propriedade, o mesmo não ocorre na usucapião, eis que em tal caso não há transmissão: a usucapião é modo originário de aquisição. A distinção é necessária, porque tanto nas esferas legislativas, doutrinárias e jurisprudenciais, se nota haver confusão entre os institutos – cessão e usucapião – que são absolutamente diversos. 

Ainda que sejam discutidas teorias pelas quais alguns entendem ser a posse um direito real, enquanto outros defendem que é um direito pessoal, isso não tem nenhuma relevância sobre o que se discute,  pois o imposto de transmissão a título gratuito ou mortis causa recai não somente sobre imóveis, mas também sobre móveis, semoventes, eletrodomésticos, e inclusive dinheiro. É preciso desmistificar a ideia de que o tributo incide apenas nas transmissões que envolvam direito real.

Mas, quando se trata de cessão por ato oneroso, hipótese de aplicação de lei municipal, pode se afirmar a mesma coisa?

Algumas peculiaridades devam ser examinadas, a começar pela abismal diferença entre as tantas leis municipais, tantas quantos são os municípios brasileiros. No mais das vezes o legislador quer ser diferente, mesmo ainda que procure adequar o antigo texto estadual anterior à CF/88 – até então o imposto era de competência exclusiva dos estados – e para isso inverte palavras, extirpa outras, inventa algumas, resultando numa absurda miscelânea. Alguns exigem o ITBI na cessão de direitos de posse, outros declaram que o imposto não incide na cessão, e outros ainda referem-se a usucapião, confundindo os institutos.

A competência municipal para tributar a transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição (grifei), vem esculpida no art. 156 (II) da carta maior. Talvez resulte daí o equívoco de que o imposto somente pudesse abarcar a transmissão objeto de direitos reais. A regra continua, e torna claro: "bem como cessão de direitos a sua aquisição". Recorde-se que a aquisição pode se dar de dois modos: a) por modo originário (usucapião); b) por modo derivado – cessão (gratuita ou onerosa) e herança. 

No comparativo com a permissão dada aos Estados e ao Distrito Federal, que podem tributar a transmissão de quaisquer bens ou direitos, o principal diferenciador é que os Municípios podem somente instituir imposto sobre a transmissão de bens imóveis… bem como a cessão de direitos à sua aquisição.

Assim, se a lei maior autoriza a municipalidade em tributar a transmissão onerosa da cessão de direitos à aquisição – o cessionário de direitos possessórios pode unir a sua posse à do antecessor, para os efeitos legais (Código Civil brasileiro, art. 1.207, última parte) – então o ITBI que não incide na aquisição por usucapião, que é modo originário de aquisição da propriedade imóvel, pode ser exigível na cessão, modo derivado, que precede a usucapião.

Por fim, é certo que o tabelião de notas deve sempre encaminhar a guia informativa do imposto de transmissão ao fisco municipal, nas hipóteses de cessão onerosa de direitos de posse sobre imóveis, ou à Secretaria da Fazenda Estadual, se a transmissão for a título gratuito, ou por herança, para manifestação do ente público, seja para declarar a não incidência, seja para exigir o tributo.

_______________

José Hildor Leal

Fonte: Blog do CNB-CF I 30/12/13

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1ª VRP: Registro de imóveis – dúvida – em regra geral não é possível dar-se por suprida a exigência de compra e venda, celebrada por escritura pública (LRP/1973, arts. 167, I, 29, e 221), mediante o só compromisso de compra e venda, ainda que este haja sido avençado por escritura pública e esteja acompanhado de prova de adimplemento do preço

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Processo 0065574-10.2013.8.26.0100

Dúvida – Registro de Imóveis – Franco Paulista S.A – Registro de imóveis – dúvida – em regra geral não é possível dar-se por suprida a exigência de compra e venda, celebrada por escritura pública (LRP/1973, arts. 167, I, 29, e 221), mediante o só compromisso de compra e venda, ainda que este haja sido avençado por escritura pública e esteja acompanhado de prova de adimplemento do preço – in casu, porém, é possível aplicar o disposto na Lei 6.766/1979, art. 26, § 6º, em interpretação extensiva, se se considerar que o imóvel não só está em região ocupada por loteamentos e desmembramentos, como ainda adveio, ele próprio, de desmembramento que se fez para o fim de celebrar o compromisso de compra e venda – ademais, há prova de adimplemento do preço – dúvida improcedente (afastado o óbice).

CP 354 Vistos etc.

Recebi estes autos em 11 de novembro de 2013.

1. O 1º Ofício de Registro de Imóveis de São Paulo (1º RISP) suscitou dúvida (fls. 02-06; prenotação 319.369) a requerimento de Franco Paulista S. A. (fls. 21-28), suscitada que apresentara a registro, para a aquisição de domínio (fls. 07-10) sobre imóvel da inscrição 9.496 (fls. 57-58), uma certidão de escritura pública de compromisso de compra e venda (7º Tabelionato de Notas de São Paulo, livro 1026, fls. 29 verso; nestes autos, fls. 11-13) acompanhada de certidão negativa de distribuição cível na comarca de São Paulo (fls. 14).

1.1. Segundo o termo de dúvida, para a aquisição do domínio é ecessária escritura pública de compra e venda (ou outro título que se lhe equivalha, como mandado passado em ação de adjudicação compulsória), de modo que o dito compromisso de compra e venda não serve para esse fim, conquanto tenha sido celebrado por escritura pública, haja sido inscrito e esteja acompanhado da prova de inexistência de ação para a cobrança de preço. Além disso, não é possível aplicar ao caso o disposto na Lei 6.766, de 19 de dezembro de 1979, art. 26, § 6º, porque a área não foi objeto de loteamento ou desmembramento.

1.2. O 1º RISP, contudo, ressalva que, no seu particular modo de entender, o fato de o compromisso de compra e venda ter sido celebrado mediante escritura pública já é suficiente para que se dê por suprida a exigência do vigente Cód. Civil, art. 108, razão pela qual não há por que exigir nova escritura pública. Logo, à suscitada só se deveria exigir, além da prova do registro do compromisso de compra e venda celebrado por escritura pública, a demonstração do adimplemento do preço ou do imposto de transmissão.

1.5. O termo de dúvida veio instruído com documentos (fls. 07-90, 94-95 e 98).

2. A suscitada impugnou (fls. 100-116).

2.1. Segundo a impugnação, o imóvel em questão está em região que se integrara a cidade por meio de parcelamento, em particular no final do séc. XIX (cf. fls. 102-107), ou seja, adveio da subdivisão de uma gleba em lotes destinados a edificação, com abertura de novas vias de circulação, de logradouros públicos ou prolongamento, modificação ou ampliação das vias existentes (Lei 6.766/79, art. 2º, § 1º). Portanto, aplica-se ao caso o disposto na Lei 6.766/79, art. 26, § 6º, e a escritura pública de compra e venda, já inscrita, acompanhada – como está – de prova de adimplemento e prescrição do preço, é bastante para a transmissão do domínio, sem que a suscitada tenha de recorrer à ação de usucapião ou de adjudicação compulsória.

2.2. A impugnação foi instruída por documentos (fls. 117-187).

3. O Ministério Público opinou por que se desse a dúvida por procedente, ou seja, por que se mantivesse a recusa do ofício de registro de imóveis (fls. 189-191).

4. É o relatório. Passo a fundamentar e a decidir.

5. Em que pesem as razões do 1º RISP (fls. 04-06), não é caso de dispensar a escritura pública de compra e venda sempre que houver compromisso de compra e venda celebrado mediante escritura pública e prova de adimplemento de preço e de tributos, porque legem habemus em sentido contrário: com efeito, a Lei 6.015, de 31 de dezembro de 1973 – LRP/1973, arts. 167, I, 29, e 221, I-V, exigem título (a compra e venda) e título formal (e. g., escritura pública) para que em tal caso o registro – que é causal – opere a transmissão de domínio.

5.1. Note-se que mesmo em sistema jurídico que admite o negócio jurídico júri-real abstrato, como o alemão (Código Civil alemão, §§ 873 e 925), é preciso que esse negócio jurídico, abstrato embora, exista, valha e seja eficaz, e seja celebrado por ato público, ou seja, por escritura pública (para a compra e venda: Código Civil alemão, § 331 b). Por maior força de razão, há de ser exigido o negócio jurídico em sistema registrário causal, como é o brasileiro.

6. Entretanto, não há óbice a que se aplique in casu o disposto na Lei 6.766/1979, art. 26, § 6º.

7. Em primeiro lugar, o E. Conselho Superior da Magistratura – CSM já vem dando interpretação mais ampla a essa regra, como se vê a partir do julgamento da Apelação Cível – Ap. Cív. 0012161- 30.2010.8.26.0604 – Sumaré, Rel. Maurício Vidigal, j. 06.10.2011, DJe 29.02.2012).

8. Em segundo lugar, a essa orientação do CSM coaduna-se a atual preocupação com a regularização fundiária, para a qual se admite maior flexibilidade para a prova das transmissões (Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça – NSCGJ, tomo II, capítulo XX, itens 230-232 – e, grosso modo, de regularização fundiária é que se cuida in casu, em que não há lide, mas apenas difficultas praestandi, dificuldade em suprir os documentos necessários para uma inscrição que leve à transmissão do domínio.

9. Em terceiro lugar, verifica-se a fls. 151-156 que a interessada Franco Paulista celebrou o compromisso de compra e venda sobre uma área que para esse fim foi desmembrada, de maneira que, conquanto não se possa falar em loteamento, é possível – dentro de uma interpretação ampla, como dito – aplicar a Lei 6.766/79, art. 26, § 6º, também a essa hipótese.

10. Observe-se que o adimplemento do preço não foi óbice levantado pelo ofício de registro de imóveis e, de qualquer forma, está provado o cumprimento desse requisito, não só pelo que consta do próprio compromisso de compra e venda (fls. 151 verso), mas ainda pelo que resulta da certidão negativa de distribuição cível (fls. 131).

11. Do exposto, julgo improcedente a dúvida suscitada pelo 1º Ofício do Registro de Imóveis de São Paulo a requerimento de Franco Paulista S. A. (prenotação 319.369). Não há custas, despesas processuais ou honorários advocatícios decorrentes deste procedimento. Desta sentença cabe apelação, com efeito devolutivo, dentro em quinze dias, para o E. Conselho Superior da Magistratura. Uma vez preclusa esta sentença, cumpra-se a LRP/1973, art. 203, II, e arquivemse os autos se não for requerido nada mais. Esta sentença vale como mandado.

P. R. I. C. – CP-354 – ADV: MARIANE CHAN GARCIA (OAB 311030/SP), MARCELO MANHAES DE ALMEIDA (OAB 90970/SP)

(D.J.E. de 19.12.2013 – SP)

(…)

Fonte: DJE I 19/12/2013.

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1ª VRP/SP: Registro de Imóveis – dúvida – registro de instrumento particular de cessão da posição de devedor fiduciante – imposto de transmissão inter vivos, por ato oneroso (ITBI) – não-incidência por falta de previsão na lei municipal – dúvida improcedente.

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MM. JUÍZO DE DIREITO DA 1ª VARA DE REGISTROS PÚBLICOS DE SÃO PAULO/SP

MM. JUIZ DE DIREITO JOSUÉ MODESTO PASSOS

Processo 0059498-04.2012.8.26.0100 – Dúvida – Registro de Imóveis – 3º Oficial de Registro de Imóveis da Capital – Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo – CDHU – CONCLUSÃO Em 3 de maio de 2013, faço estes autos conclusos a(o) MM(A). Juiz(a) de Direito Josué Modesto Passos, da 1ª Vara de Registros Públicos. Eu, ________, [Antônio Marcos Ribeiro da Silva], Escrevente, digitei. Registro de Imóveis – dúvida – registro de instrumento particular de cessão da posição de devedor fiduciante – imposto de transmissão inter vivos, por ato oneroso (ITBI) – não-incidência por falta de previsão na lei municipal – dúvida improcedente. CP 400 Vistos etc. Recebi estes autos em 3 de maio de 2013. 1. O 3º Ofício de Registro de Imóveis de São Paulo (3º RISP) suscitou dúvida (fls. 02-04; matrícula 116.849, prenotação 356.921) a requerimento de Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo CDHU, que apresentara um instrumento particular (fls. 19-40) de cessão de direitos em que figuram a própria apresentante, na qualidade de credora fiduciária, Joice Ariane Nogueira Brito, cedente, e Suely Barbosa Nogueira, cessionária. 1.1. Segundo o ofício do registro de imóveis, nos termos da Lei n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973 LRP73, art. 289, o instrumento particular não pode ser dado a registro, porque não foi adimplido o imposto de transmissão por ato inter vivos (ITBI), devido por força do Decreto Municipal n. 51.627, de 13 de julho de 2010, art. 1º, II, e art. 2º, XIII. 1.2. A apresentante CDHU, contudo, entende que o caso é de não-incidência do tributo, nos termos da Lei Municipal n. 11.154, de 30 de dezembro de 1991, art. 3º, VI. 1.3. A dúvida veio acompanhada de documentos (fls. 06-45 e 47-48). 2. A suscitada impugnou (fls. 50-55), apresentou procuração ad iudicia (fls. 60-62) e fez juntar documentos (fls. 56-59). 3. O Ministério Público opinou pela procedência da dúvida (fls. 64). 4. É o relatório. Passo a fundamentar e a decidir. 5. Em que pesem as razões do ofício de registro de imóveis e do Ministério Público, in casu não incide o imposto de transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição ITBI. 5.1. A cessão da posição de devedor fiduciante, de que aqui se trata, não é: (a) obviamente, transmissão inter vivos, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física (Decreto Municipal n. 52.703 Consolidação da Legislação Tributária Municipal, de 5 de outubro de 2011, art. 129, I, a e b); nem (b) cessão, por ato oneroso, de direitos relativos à aquisição de bens imóveis (Dec. n. 52.703/11, art. 129, II): afinal, para o direito civil (Cód. Tributário Nacional CTN, art. 110), a alienação fiduciária imobiliária (Lei n. 9.514, de 20 de novembro de 1997, art. 22 e segs.) é direito real de garantia (Lei n. 9.514/97, art. 17, IV), e não direito relativo à aquisição, propriamente. 5.2. Ademais, a cessão não está prevista expressamente no Dec. n. 52.703/11, art. 130, I-XII. 5.3. Quanto ao Dec. n. 52.703/11, art. 130, XIII, trata-se de uma cláusula aberta, que não se pode interpretar como compreensiva da cessão dos direitos de devedor fiduciante, não só porque é do sistema da legislação municipal (Dec. n. 52.703/11, art. 1º, II, 129, I, b, e 131, VI) deixar fora da incidência do ITBI os atos relativos à alienação fiduciária sobre imóveis. 5.4. Como já ficou decidido por esta Vara (autos 000.03.045910-9, Juiz Venício Antonio de Paula Salles, j. 03.10.2003): “[…] o art. 3° desta lei local, prevê a seguinte hipótese de ‘não incidência’: Art. 3°. – O imposto não incide: VI. – sobre a constituição e a resolução da propriedade fiduciária de coisa imóvel, prevista na Lei Federal n° 9.514, de 20 de novembro de 1997. Destaque-se que não se trata de ISENÇÃO, mas de reconhecimento de ‘não incidência’, pois são institutos distintos, na medida em que a isenção retira uma operação do campo de incidência, ao passo que a previsão de ‘não incidência’ corresponde à declaração, ao reconhecimento de que a ‘operação’ sequer ingressou no campo de atuação fiscal. Portanto, fica marcante a postura e o entendimento do legislador ordinário, que reconheceu e declarou que criação da garantia fiduciária não representa TRANSMISSÃO IMOBILIÁRIA para fins tributários. Fosse isenção e a dicção legal teria sentido diverso. Assim, se Lei Municipal, a despeito da provável natureza REAL dos direitos do devedor fiduciante, não vislumbrando transmissão imobiliária para efeitos fiscais, igualmente não poderá considerar TRANSMISSÃO, no ato de cessão destes direitos. A Lei 11.154/91 fornece, portanto, várias sinalizações no sentido de confirmar a NÃO INCIDÊNCIA. Em primeiro lugar, por não contemplar expressamente a hipótese de CESSÃO dos direitos do fiduciário, em seu art. 2°, na medida em que este elenca todas as operações submetidas ao foco tributário. Em segundo lugar, por deixar patente que toda a operação que envolve a ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA não é alcançada pela incidência (‘não incidência’), não sendo considerada TRANSMISSÃO para efeitos fiscais. Em terceiro lugar por expressamente excluir no campo e tributação os ‘direitos reais em garantia’ (art. 1°, inciso I, letra ‘b’). Anote-se que a cessão decorrente de compromisso de compra e venda, que tem características semelhantes, foi contemplada pela lei municipal de forma expressa e objetiva, que criou a incidência, circunstância, que mais uma vez sinaliza no sentido de que, à mingua de PREVISÃO EXPRESSA, prevendo a incidência sobre a CESSÃO DE DIREITOS DO DEVEDOR FIDUCIANTE, não há como se reconhecer a incidência tributária.” 6. Do exposto, julgo improcedente a dúvida suscitada pelo 3º Ofício do Registro de Imóveis de São Paulo, para que proceda ao registro do título da prenotação 356.921. Não há custas, despesas processuais ou honorários advocatícios. Desta sentença cabe apelação para o E. Conselho Superior da Magistratura no prazo de quinze dias, no efeito devolutivo e suspensivo. Esta sentença vale como mandado (Portaria Conjunta n. 01/08). Oportunamente ao arquivo. P. R. I. C. São Paulo, . Josué Modesto Passos JUIZ DE DIREITO – CP 400 – ADV: ANA LUCIA FERNANDES ABREU ZAOROB (OAB 81487/SP).

Fonte: DJE/SP | 11.07.2013.

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