STJ: A recusa ao exame de DNA não gera presunção de inexistência do parentesco, especialmente em que reconhecido o estado de filiação socioafetivo do réu.

DIREITO CIVIL. RECUSA À SUBMISSÃO A EXAME DE DNA.

No âmbito de ação declaratória de inexistência de parentesco cumulada com nulidade de registro de nascimento na qual o autor pretenda comprovar que o réu não é seu irmão, apesar de ter sido registrado como filho pelo seu falecido pai, a recusa do demandado a se submeter a exame de DNA não gera presunção de inexistência do parentesco, sobretudo na hipótese em que reconhecido o estado de filiação socioafetivo do réu. Em demandas envolvendo reconhecimento de paternidade, a recusa de filho em se submeter ao exame de DNA permite dois ângulos de visão: a referente a filho sem paternidade estabelecida e a relacionada a filho cuja paternidade já tenha sido fixada. No primeiro caso, deve-se conferir ao pai o direito potestativo de ver reconhecido seu vínculo de paternidade com o fim de constituição da família, nada impedindo, porém, que o suposto descendente recuse submeter-se ao exame pericial. O caso será, então, interpretado à luz do art. 232 do CC – “A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame” –, considerando o fato de que é imprescindível existirem outras provas da filiação. Já nas situações em que o suposto filho que possui a paternidade fixada recuse a realização do exame de DNA, a complexidade é exacerbada, de modo que, a depender do caso, dever-se-á reconhecer, sem ônus, o direito à recusa do filho, especialmente nas hipóteses nas quais se verifique a existência de paternidade socioafetiva, uma vez que a manutenção da família é direito de todos e deve receber respaldo do Judiciário. Na hipótese em apreço, a recusa do filho não pode gerar presunção de que ele não seria filho biológico do pai constante no seu registro de nascimento. Inicialmente, porque a manifestação espontânea do desejo de colocar o seu nome, na condição de pai, no registro do filho é ato de vontade perfeito e acabado, gerando um estado de filiação acobertado pela irrevogabilidade, incondicionalidade e indivisibilidade (arts. 1.610 e 1.613 do CC). Nesse sentido, não se pode esquecer que "o reconhecimento espontâneo da paternidade somente pode ser desfeito quando demonstrado vício de consentimento, isto é, para que haja possibilidade de anulação do registro de nascimento de menor cuja paternidade foi reconhecida, é necessária prova robusta no sentido de que o ‘pai registral’ foi de fato, por exemplo, induzido a erro, ou ainda, que tenha sido coagido a tanto" (REsp 1.022.763-RS, Terceira Turma, DJe 3/2/2009). Além disso, deve haver uma ponderação dos interesses em disputa, harmonizando-os por meio da proporcionalidade ou razoabilidade, sempre se dando prevalência àquele que conferir maior projeção à dignidade humana, haja vista ser o principal critério substantivo na direção da ponderação de interesses constitucionais. Dessa forma, no conflito entre o interesse patrimonial do irmão que ajuíza esse tipo de ação, para o reconhecimento de suposta verdade biológica, e a dignidade do réu em preservar sua personalidade – sua intimidade, identidade, seu status jurídico de filho –, deve-se dar primazia aos últimos. Ainda que assim não fosse, isto é, mesmo que, na situação em análise, reconheça-se a presunção relativa decorrente da negativa da demandada em se submeter ao DNA, nenhuma consequência prática nem jurídica poderia advir daí. Isso porque o STJ sedimentou o entendimento de que, em conformidade com os princípios do CC e da CF de 1988, o êxito em ação negatória de paternidade depende da demonstração, a um só tempo, de que inexiste origem biológica e também de que não tenha sido constituído o estado de filiação fortemente marcado pelas relações socioafetivas e edificado na convivência familiar. Vale dizer que a pretensão voltada à impugnação da paternidade não pode prosperar quando fundada apenas na origem genética, mas em aberto conflito com a paternidade socioafetiva. Portando, o exame de DNA em questão serviria, por via transversa, tão somente para investigar a ancestralidade da ré, não tendo mais nenhuma utilidade para o caso em apreço. Ocorre que, salvo hipóteses excepcionais, o direito de investigação da origem genética é personalíssimo, e somente pode ser exercido diretamente pelo titular após a aquisição da plena capacidade jurídica. 

Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 27/8/2013.

A notícia refere-se ao seguinte processo: REsp 1.115.428-SP.

Fonte: Informativo nº. 530 do STJ | Período: 20 de novembro de 2013.

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O direito a um pai

* Maria Berenice Dias

Existe o direito constitucional à identidade,  um dos mais importantes atributos da personalidade. Todo mundo precisa ser registrado para existir juridicamente, ser cidadão. Claro que esta é uma obrigação dos pais: registrar o filho em nome dos dois.

A Lei dos Registros Públicos, que é anterior à Constituição Federal e ao Código Civil – e que até hoje não foi atualizada – está prestes a ser, mais uma vez, remendada, sem que com isso venha a atender ao maior interesse de uma criança: ter no seu registro o nome de ambos os pais.

A antiquada lei registral, atribui exclusivamente ao pai a obrigação de proceder ao registro do filho. Somente no caso de sua falta ou impedimento é que o registro pode ser levado a efeito por outra pessoa.

Agora de uma maneira para lá de singela, o PLC 16/2003, recém aprovado pelo Senado,  atribui também à mãe a obrigação de proceder ao registro.

Ora, nunca houve qualquer impedimento para a mãe proceder ao registro do filho. Ela sempre assumiu tal encargo quando o pai se omite.

O tratamento, aliás, sempre foi discriminatório. Basta o homem comparecer ao cartório acompanhado de duas testemunhas, tendo em mãos a Declaração de Nascido Vivo (DNV) e a carteira da identidade da mãe, para registrar o filho como seu. Já a mãe só pode registrar o filho também no nome do pai, se apresentar a certidão de casamento e a identidade do pai.

Esta é outra discriminação injustificável. Quando os pais vivem em união estável, mesmo que reconhecida contratual ou judicialmente, nem assim a mãe pode proceder ao registro do nome do pai. Para ele inexiste esta exigência. Consegue registrar o filho sem sequer alegar que vive na companhia da mãe.

A Lei 8.560/92 e as Resoluções 12 e 16 do Conselho Nacional de Justiça, até tentaram chamar o homem à responsabilidade de registrar os seus filhos. Se a mãe indica ao oficial do registro civil quem é o genitor, é instaurado um procedimento, em que o indigitado pai é intimado judicialmente. Caso ele não compareça, negue a paternidade ou não admita submeter-se ao teste do DNA, nada acontece.  Ao invés de o juiz determinar o registro do filho em seu nome, de forma para lá que desarrazoada o expediente é encaminhado ao Ministério Público para dar início à ação de investigação de paternidade. Proposta a ação, o réu precisa ser citado, nada valendo a intimação anterior, ainda que tenha sido determinada por um juiz.

Às claras que esta é o grande entrave para que os filhos tenham o direito de ter um pai. É de todo desnecessária a propositura de uma ação investigatória quando aquele que foi indicado como genitor nega a paternidade e resiste em provar que não o é. Diante da negativa, neste momento deveria o juiz determinar o registro, sem a necessidade de qualquer novo procedimento.

Na hipótese de o pai não concordar com a paternidade, ele que entre com a ação negatória, quando então será feito o exame do DNA.

O fato é que a mudança pretendida nada vai mudar. Para a mãe registrar o filho em nome de ambos, precisará contar com a concordância do genitor, pois terá que apresentar a carteira de identidade dele. Caso ele não forneça o documento, haverá a necessidade do procedimento administrativo.  Ainda assim, para ocorrer o registro é indispensável que ele assuma a paternidade.  

E, no caso de o indigitado pai não comparecer em juízo ou e se negar a realizar o exame do DNA, vai continuar a existir a necessidade da ação investigatória de paternidade, quando todos estes acontecimentos não dispõem de qualquer relevo.

Apesar de o Código Civil afirmar que a recusa a exame pericial supre a prova a ser produzida, não podendo quem se nega a realizá-lo aproveitar-se de sua omissão (CC arts. 231 e 232), quando se trata de assegurar o direito à identidade a alguém, tais dispositivos não valem.  A recusa do réu de se submeter ao exame de DNA gera mera presunção da paternidade a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório (L 8.560/92, art. 2º-A, parágrafo único). No mesmo sentido a Súmula 301 do STJ, que atribui à negativa mera presunção juris tantum da paternidade.

Ou seja, a de alteração legislativa – anunciada como redentora – não irá reduzir o assustador número de crianças com filiação incompleta. Segundo dados do CNJ, com base no Censo Escolar de 2011, há 5,5 milhões de crianças registradas somente com o nome da mãe.

Mais uma vez perde o legislador a chance de assegurar o direito à identidade a quem só quer ter um pai para chamar de seu.

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* Maria Berenice Dias, Advogada e Vice Presidenta Nacional do IBDFAM.

Fonte: Anoreg/BR I 18/10/2013.

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TJ/MG: Juíza autoriza registro de criança gerada em outro útero

A juíza da Vara de Registros Públicos de Belo Horizonte, Mônica Libânio Rocha Bretas, determinou que um cartório de registro civil da capital registre a filha de um casal que foi gerada no útero de outra mulher em nome dos seus pais biológicos. A decisão foi proferida em 16 de setembro.

O cartório, procurado pelo casal para registro da criança, ao verificar a situação atípica e sem previsão legal, pois a regra é que a maternidade seja atribuída à mulher que gerou o recém-nascido, suscitou a dúvida para decisão da juíza da Vara de Registros Públicos.

Os pais biológicos, com dificuldades para engravidar, geraram o embrião por meio de seus próprios óvulos e sêmen, porém tiveram de recorrer a uma doação temporária de útero. O embrião foi transferido para o útero de outra mulher, que continuou a gestação até o nascimento da criança.

De acordo com a juíza, o casal comprovou a legalidade do procedimento, por meio de vasta documentação, como a autorização do Conselho Regional de Medicina de Minas Gerais, o relatório favorável de avaliação médica e psicológica e o termo de ciência de todas as pessoas envolvidas, o termo de consentimento para fertilização in vitro, assinado pelo casal e pela doadora, a confirmação de alta e de entrega da recém-nascida à mãe biológica e o exame de DNA para comprovação da maternidade e da paternidade.

Com base na documentação apresentada, a juíza concluiu que não existia qualquer motivo para negar o pedido dos pais biológicos para registrar a recém-nascida.

Todo o processo, por decisão da juíza, tramitou em segredo de justiça.

Fonte: TJ/MG – Assessoria de Comunicação Institucional/Ascom I 27/09/2013.

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