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1ªVRP/SP: ITCMD. Base de Cálculo: valor venal do imóvel (não valor venal de referencia do ITBI). Princípio da legalidade e da tipicidade tributária. Dúvida improcedente

Postado em 11 de julho de 2014 às 12:24.

0004057-67.2014 Dúvida 10º Oficial de Registro de Imóveis da Capital – Dúvida registro de escritura de doação base de cálculo do ITCMD pelo valor venal do imóvel e não pelo valor venal de referencia do ITBI princípio da legalidade e da tipicidade tributária dúvida improcedente Vistos. O 10º OFICIAL DE REGISTRO DE IMÓVEIS DA CAPITAL suscitou dúvida, a pedido de OSWALDO JOSÉ FERRAREZI e sua mulher DIRCE SAVAZZI FERRAREZI, devido à qualificação negativa da escritura de doação com reserva de usufruto do imóvel objeto da matrícula 21.244, tendo como donatárias suas filhas SELMAR DE LOURDES FERRAREZI e SIMONE TEREZINHA FERRAREZI. O óbice imposto pelo Registrador refere-se à base de cálculo do ITCMD, que de acordo com o Decreto Estadual nº 55.002/09 seria o valor venal de referência do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis ITBI. Por sua vez, os interessados recolheram o tributo tendo por base de cálculo o valor venal do imóvel e não o valor venal de referência. A diferença de montantes é significativa, mudando de R$ 894.087,00 para R$ 1.674.652,00 a avaliação do bem. O interessado apresentou suas razões (fls. 07/08), pleiteando a reconsideração da exigência, ponderando que a questão já foi elucidada pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em sede de mandado de segurança, declarando que a base de cálculo do ITCMD não foi alterada pelo Decreto nº 55.002/09, prevalecendo o valor venal. Juntou documentos (fls. 09/49). O Ministério Público opinou (fls. 50/51) pela improcedência da dúvida, acolhendo as razões exposta pelo suscitado. É o relatório. DECIDO A transmissão da propriedade teve origem em doação, que determinou o recolhimento do imposto ITCMD, baseado no valor venal do imóvel, de acordo com o disposto no art. 9º da Lei Estadual 10.705/2000. Não obstante estar pautado na legalidade o pagamento mencionado, foi aferido em nota de devolução óbice para o registro, determinando que o interessado complementasse o valor, com fundamento no Decreto do Estado de São Paulo nº 55.002/09, que se refere ao valor venal de referência. Em que pese o entendimento do D Oficial Registrador em sua exordial, tal questão não é nova, e já vem sendo enfrentada pelos Tribunais. A alteração trazida pelo referido decreto, como devidamente salientado pelo Ministério Público, ofendeu o princípio da legalidade, uma vez que só poderia se dar na forma da lei. Assim, como se infere do artigo 97, II, do Código Tributário Nacional, a majoração de tributo só é admitida por lei, sendo que o tributo só será instituído, ou aumentado, por esta via, com exceção das hipóteses previstas na Constituição Federal. A lei que rege o imposto de transmissão causa mortis e doações no Estado de São Paulo é a Lei Estadual nº 10.705/00, com alterações da Lei nº 10.992/2001, que determina o quanto segue: Artigo 9º – A base de cálculo do imposto é o valor venal do bem ou direito transmitido, expresso em moeda nacional ou em UFESPs (Unidades Fiscais do Estado de São Paulo). § 1º – Para os fins de que trata esta lei, considera-se valor venal o valor de mercado do bem ou direito na data da abertura da sucessão ou da realização do ato ou contrato de doação. (…) Artigo 13 – No caso de imóvel, o valor da base de cálculo não será inferior: I – em se tratando de imóvel urbano ou direito a ele relativo, ao fixado para o lançamento do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana – IPTU; II – em se tratando de imóvel rural ou direito a ele relativo, ao valor total do imóvel declarado pelo contribuinte para efeito de lançamento do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural – ITR. Tem-se, portanto, que (I) a base de cálculo do ITCMD é o valor venal do bem transmitido; (II) se considera valor venal o valor de mercado do bem na data da realização do ato ou contrato de doação e (III) no caso de imóvel urbano, o valor da base de cálculo não será inferior ao valor fixado para o lançamento do IPTU. O Decreto Estadual nº 46.655/02, que regulamentava o recolhimento do imposto previsto na referida lei, foi alterado pelo Decreto Estadual nº 55.002/09, que prevê o uso do valor venal de bem imóvel como sendo o valor venal de referência do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis ITBI. O novo Decreto, portanto, possibilita que seja adotada base de cálculo diversa da estabelecida pela lei, com alteração do valor venal, o que nitidamente viola o princípio da legalidade. Assim como também infere a Constituição Federal, em seu artigo 150, I: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado a União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:I – exigir ou aumentar tributo sem lei anterior que o estabeleça. A jurisprudência vem se posicionando favoravelmente aos suscitados em casos semelhantes: TRIBUTÁRIO IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E DOAÇÃO DE QUAISQUER BENS OU DIREITOS (ITCMD) BASE DE CÁLCULO : A base de incidência do ITCMD, segundo a lei paulista de regência, é o valor venal do bem ou direito transmitido, assim se reputando o valor de mercado do bem ou direito na data da abertura da sucessão, com atualização monetária até a data do pagamento. Não-provimento da apelação. (Apelação Cível nº 720.640-5-9 Relator: Desembargador Ricardo Dip j. 3.3.2008). Ação ordinária. Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de quaisquer bens ou direitos (ITCMD). Fisco que atribui para os bens imóveis transmitidos valor de referência adotado pela legislação do ITBI, e notifica os contribuintes a recolher a diferença. Inadmissibilidade. Decreto regulamentador que não poderia inovar em relação à lei. Recurso improvido (Apelação nº 0003355-10.2010.8.26.0053, 11ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Aroldo Viotti, j. 14/05/13). Mandado de Segurança Carência da ação Inocorrência – Impetração com o objetivo de afastar notificação que determina a retificação da declaração e pagamento de ITCMD para utilizar como base de cálculo o valor venal de referência do ITBI – Ato de efeitos concretos – Ausência de impugnação contra lei em tese – Mérito – A base de cálculo do ITCMD, no caso em apreço, deve ser o valor venal do imóvel lançado para fins de IPTU, seja em razão da ocorrência do fato gerador anterior ao Decreto 55.002/09, seja em razão da ilegalidade do referido diploma – Inteligência do art. 97, inciso II, §1º, do CTN e da Lei 10.705/2000 Sentença concessiva mantida – Recurso desprovido (Apelação nº 0014312-70.2010.8.26.0053, 11ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Oscild de Lima Junior, j. 19/03/13). Destarte, os interessad
os estão estritamente dentro da legalidade. Como leciona Alberto Xavier, no que concerne ao princípio da tipicidade tributária relacionada com a legalidade: é a expressão mesma deste princípio quando se manifesta na forma de uma reserva absoluta de lei, ou seja, sempre que se encontre construído por estritas considerações de segurança jurídica. (XAVIER, 1972, p. 310). Ante o exposto, julgo IMPROCEDENTE a dúvida suscitada pelo 10º OFICIAL DE REGISTRO DE IMÓVEIS DA CAPITAL em face de OSWALDO JOSÉ FERRAREZI e sua mulher DIRCE SAVAZZI FERRAREZI, determinando que se dê prosseguimento ao registro da escritura de doação, com fundamento no art. 97, inciso II, §1º, do CTN e da Lei 10.705/2000. Não há custas, despesas processuais, nem honorários advocatícios decorrentes deste procedimento. Oportunamente, arquivem-se os autos. P.R.I.C. São Paulo, 16 de junho de 2014. Tania Mara Ahualli Juíza de Direito (CP-500)

Fonte: DJE/SP | 10/07/2014.

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TJ/SP. Apelação – Ação declaratória – Sentença de improcedência – ISS sobre serviços de registros públicos, cartoriais e notariais – Base de cálculo – Aplicação do Decreto-Lei nº 406/68 para cobrança em valor fixo – Possibilidade, tendo em vista responsabilidade pessoal do Delegatário – Sentença reformada, quanto à forma de recolhimento do imposto – Recurso provido.

Postado em 16 de junho de 2014 às 12:13.

Escrito por portaldori

EMENTA

APELAÇÃO – Ação declaratória. Sentença de improcedência. ISS sobre serviços de registros públicos, cartoriais e notariais. Base de cálculo. Aplicação do Decreto-lei nº 406/68 para cobrança em valor fixo. Possibilidade, tendo em vista responsabilidade pessoal do delegatário. Sentença reformada, quanto à forma de recolhimento do imposto. Recurso provido.(TJSP – Apelação Cível nº 0013135-08.2009.8.26.0053 – São Paulo – 14ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. João Alberto Pezarini – DJ. 09.06.2014)

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0013135-08.2009.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ÉLVIO PEDRO FOLONI, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 14ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, deram provimento, vencido o 2º juiz, Des. Octávio Machado de Barros que declarará.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores OCTAVIO MACHADO DE BARROS (Presidente) e HENRIQUE HARRIS JÚNIOR.

São Paulo, 8 de maio de 2014.

JOÃO ALBERTO PEZARINI – Relator.

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação (fls. 44/61) em face de sentença (fls. 245/253) que julgou improcedente ação declaratória [1], condenando ao pagamento das custas processuais, bem como honorários advocatícios arbitrados em R$ 5.000,00.

Insurge-se quanto à forma de tributação do ISSQN.

Sustenta ofensa ao principio da isonomia e inadmissibilidade de bitributação em nosso ordenamento.

Defende a vigência do artigo 9º do DL nº 406/68.

Pede reforma, para que lhe seja autorizado recolher o imposto na forma de trabalho pessoal.

Recebido e processado (fls. 305), houve contrarrazões (fls. 309/325).

É o relatório.

VOTO

Em face da improcedência da ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pela Associação dos Notários e Registradores do Brasil Anoreg/BR (ADI nº 3.089-2), não mais se admite discussão em torno da incidência ou não do ISS decorrente dos serviços de registros públicos, notários ou cartorários.

Contudo, o autor faz jus ao recolhimento de ISS nos termos do artigo 9º, §1º, do Decreto-lei nº 406/68, como objetivado no apelo.

Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público, conforme disposto no artigo 236, “caput”, da Constituição Federal, dispositivo este regulamentado pela Lei nº 8.935/94.

Saliente-se, a propósito do tema, o que dispõe o diploma por último referido:

“Art. 3º Notário, ou tabelião, e oficial de registro, ou registrador, são profissionais do direito, dotados de fé pública, a quem é delegado o exercício da atividade notarial e de registro.”

(…)

“Art. 21. O gerenciamento administrativo e financeiro dos serviços notariais e de registro é da responsabilidade exclusiva do respectivo titular, inclusive no que diz respeito às despesas decusteio, investimento e pessoal, cabendo-lhe estabelecer normas, condições e obrigações relativas à atribuição de funções e de remuneração de seus prepostos de modo a obter a melhor qualidade na prestação dos serviços.” (destaque nosso)

“Art. 22. Os notários e oficiais de registro responderão pelos danos que eles e seus prepostos causem a terceiros, na prática de atos próprios da serventia, assegurado aos primeiros direito de regresso no caso de dolo ou culpa dos prepostos.”

Diante disso, tudo aponta a pessoal responsabilidade dos titulares dos cartórios, em função da delegação dos serviços feita em seu nome, mediante a aprovação em concurso público.

Este, aliás, o entendimento de Sacha Calmon, conforme artigo coletivo, publicado na Revista Dialética, acerca da base de cálculo do ISSQN incidente sobre serviços notariais e de registro público: [2]

“… a responsabilidade dos titulares de cartórios é pessoal, em decorrência da delegação dos serviços, respondendo, de forma ilimitada e intransferível, pelos danos causados por eles mesmos e por seus prepostos a terceiros.”

Nesse quadro, é oportuna ainda a referência do ilustre jurista ao voto do Ministro Marco Aurélio, no julgamento da ADI nº 3.089, perante o Supremo Tribunal Federal:

“(…) Encontramo-nos, então, em posição de analisar a inserção de uma consideração isolada, obiter dictum, no voto do Ministro Marco Aurélio, do seguinte teor: 'no tocante à base de incidência descabe a analogia profissionais liberais, Decreto n° 406/68 -, caso ainda em vigor o preceito respectivo, quando existente lei dispondo especificamente sobre a matéria. O artigo 70 da Lei Complementar nº 116/03 estabelece a incidência sobre o preço do serviço."

À vista dos argumentos e considerações expostos ao longo deste Parecer, tem razão o Ministro Marco Aurélio, descabe a analogia. Embora proferida em obiter dictum, o que não obriga nem o próprio Ministro Marco Aurélio, em futuro julgamento sobre a base de cálculo adequada aos serviços de registro público, cartorários e notariais, cabe-nos ponderar que, efetivamente, é inadequada a analogia entre os serviços prestados por 'profissionais liberais', que podem se associar, formando sociedades especiais (como ocorre com os advogados), e os serviços radicalmente diferentes, prestados pelos tabeliães, notários e registradores públicos. A analogia ao parágrafo 3° do art. 9° do DL n° 406/68 somente poderia ser feita se os titulares de cartórios e tabelionatos pudessem, legalmente, integrar ou formar sociedades o que não é possível – ou pelo menos se as serventias tivessem personalidade (o que não ocorre) e, uma vez feita a analogia, o que é incompatível com nosso sistema jurídico, ela arrastaria consigo toda a problemática da vigência, superveniente ao advento da Lei Complementar n° 116, do mesmo dispositivo, o parágrafo 30 do art. 9°, constante do citado DL na 406/68.

Em verdade, o que se dá é o enquadramento direto e perfeito da prestação de serviços notariais e de registro público no parágrafo 1° do art. 9° do DL n° 406/68, de vigência não contestada.

O exercício da profissão de notário, tabelião e oficial de registro desencadeia responsabilidade personalíssima. (…)”

Veja-se, por sua vez, precedente do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em caso semelhante ao ora discutido:

“PROCESSO CIVIL. CARTÓRIO DE NOTAS. PESSOA FORMAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RECONHECIMENTO DE FIRMA FALSIFICADA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. O tabelionato não detém personalidade jurídica ou judiciária, sendo a responsabilidade pessoal do titular da serventia. No caso de dano decorrente de má prestação de serviços notariais, somente o tabelião à época dos fatos e o Estado possuem legitimidade passiva. Recurso conhecido e provido.” [3] (destaquenosso)

Assim, entendendo-se que o artigo 9º, § 1º, do Decreto-lei nº 406/68 [4] permanece vigente, mesmo após a edição da Lei Complementar nº 116/03 (artigo 10), tal confere aos titulares de cartórios o recolhimento do ISSQN fixo, não obstante a possibilidade de contratação de terceiros (artigo 20, da Lei 8.935/94).

A propósito, questão idêntica foi travada nos autos de mandado de segurança nº 533.01.2008.010018-2, impetrado perante a 1ª Vara Cível de Santa Bárbara D'Oeste, sendo oportuno transcrever parte da sentença ali proferida:

“… A prestação do serviço sob a forma de trabalho pessoal, ainda que suscetível de auxílio de terceiros para redação de atos, aliada à responsabilidade pessoal derivada da lei disciplinadora dos serviços notariais e de cartório, aponta para a correção da incidência da regra de exação especial, inserta no artigo 9º do Decreto-lei nº 416/68. Ademais, a legislação tributária, especificamente a que diz respeito ao Imposto de Renda (Decreto nº 3.000/99, artigos 45 e 106), confere aos tabeliães, notários e oficiais de registro tratamento fiscal idêntico àquele carreado aos exemplos clássicos de profissionais liberais, como sói ocorrer em relação a médicos, engenheiros e advogados, no tocante aos quais a aplicação da regra de exação veiculada no artigo 9º do Decreto-lei nº 416/68, conforme reiterada jurisprudência pátria, é fora de dúvidas, dês que o serviço seja unipessoal.Derradeiramente, entendo que a tributação sobre todo o rendimento do impetrado (ainda que ressalvadas as custas repassadas ao Estado), de fato, caracteriza inaceitável bitributação, uma vez que o rendimento já consiste na base de cálculo para apuração do Imposto de Renda, do qual é contribuinte o impetrado. E, nessa senda, avista-se-me ilícita a persecução de exação sobre o rendimento do impetrado, devendo o Município valer-se da regra de alíquotas fixas ou variáveis, nos termos do disposto no § 1º do artigo 9º do Decreto-lei nº 416/68.” (grifo nosso)

Nesse quadro, merece reforma a sentença quanto a forma de recolhimento do ISS, qual seja, nos termos do artigo 9º, § 1º do Decreto-lei nº 406/68.

Posto isso, dá-se provimento ao recurso.

JOÃO ALBERTO PEZARINI – Relator.

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Notas:

[1] Ação declaratória nº 053.09.013135-8, valor da causa, em abril de 2009: R$ 1.000,00.

[2] Revista Dialética de Direito Tributário nº 158, pág. 108/116, Sacha Calmon Navarro Coelho, Misabel Abreu Machado Derzi e Valter Lobato.

[3] REsp 545613/MG, relator Ministro CESAR ASFOR ROCHA, j. 8.5.2007

[4] Art 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

§ 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.

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Fonte: Grupo Serac – Boletim Eletrônico INR nº 6454 | 13/06/2014.

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