Artigo: Separação obrigatória com pacto antenupcial? Sim, é possível – Por José Fernando Simão

*Por José Fernando Simão

Dedico essas linhas a Flavio Tartuce, que por meio de seus escritos muda e tem mudado o Direito de Família no Brasil1.

*

1. Heitor e Ana Lucia. A sua estória
Conheci Heitor quando ele, amigo de meu pai de longa data, procurou nosso escritório para promover uma ação contra a Prefeitura de São Paulo. Era um senhor com mais de 70 anos, casado há quase 50 com Ana Lucia.

A relação profissional se aprofundou, e uma grande confiança surgiu. Após algum tempo, com a demanda contra a prefeitura já proposta, Heitor me procura para uma conversa e revela que se apaixonara perdidamente por Iara, uma senhora deslumbrante com 30 anos a menos que ele.

Em decisão súbita, Heitor comunica Ana Lucia que queria o divórcio e, em poucos dias, sai de casa, passando a morar com Iara. Ana Lucia, respeitando a decisão do marido, concorda não só com o divórcio, como também com a partilha de bens. Heitor fica com todos os bens imóveis do casal, à exceção do apartamento residencial onde Ana Lucia residia, e passa a pagar 1/3 do valor de sua aposentadoria a título de pensão.

Iara convence Heitor a se mudar com ela para Santa Catarina, onde ela tinha família. Sob as súplicas de Iara, Heitor vende boa parte de seus bens e transfere os demais a Iara, por quem Heitor se declarava irremediavelmente apaixonado2.

Acabando de doar os bens, já sem dinheiro, Heitor passa a ser vítima de violência, apanhando de Iara e seu filho. Iara o expulsa de casa, e Heitor volta a São Paulo para residir em um flat. Iara propõe uma ação de alimentos contra Heitor, afirma que foi abandonada e a ele pede pensão. A questão se agrava quando ela o acusa de estupro perante a juíza.

Em suma, após muito debate, Heitor faz um acordo: pagará a Iara um valor a título de alimentos em uma única parcela. Sendo essa quitada, o acordo declarava o fim da dependência econômica de Iara quanto a Heitor.

Contudo, por artes do destino, Heitor fica doente e precisa de cuidados. Ana Lucia, mãe de seus filhos e avó de seus netos, resolve cuidar de Heitor. Apesar de não mais querer morar com ela, há carinho e cuidado que se revelam.

Heitor, sem bens, mas ainda recebendo a pensão decorrente de sua aposentadoria, me pergunta: como faço para evitar que Iara, maliciosamente, peça uma parte de minha pensão quando de minha morte? Dei a solução: se case novamente com Ana Lucia!

Ambos aceitaram a ideia, e o regime de bens, em razão da idade, seria o de separação obrigatória. Contudo, alertei o casal que, em razão da Súmula 377 do STF, os bens que viessem a ser comprados após o casamento seriam comuns3. Isso Ana Lucia não aceitava. A história do casal fora suficientemente tumultuada para tanto.

Sugeri eu: vamos então elaborar um pacto antenupcial adotando o regime de separação total de bens! O problema foi achar um tabelionato de notas que aceitasse lavrar a escritura.

2. Pacto antenupcial e o Recurso Administrativo 1065469-74.2017.8.26.0100 da Corregedoria Geral de Justiça do TJ-SP
A discussão sobre a possibilidade de pacto antenupcial para as hipóteses em que a lei impõe separação obrigatória, mormente para os maiores de 70 anos (artigo 1.641, inciso II do CC), é bastante interessante, pois normalmente passa por uma sedutora a simplificação de raciocínio que leva à conclusão equivocada (mas também sedutora).

A premissa da qual partem alguns é a seguinte: se a separação é obrigatória, a lei retirou a faculdade de escolha do regime de bens, logo o pacto é nulo por fraude à lei cogente.

Esse raciocínio linear e incorreto padece de um vício: a ausência de compreensão da teleologia, ou finalidade, da norma.

Por que a lei impõe o regime de separação de bens a certas pessoas? Porque ela pretende proteger certas pessoas de si próprias, pois entende que o casamento pode ser fonte de prejuízos. Entende que a pessoa pode ser vítima de “golpe do baú”, em que o casamento tenha finalidade argentária e não afetiva.

A separação é almejada de maneira cogente. A separação de bens implica a não comunhão, a ausência de meação e que todos os bens do casal sejam particulares (só dele ou só dela).

A Súmula 377 do STF perverteu o sistema. Criou comunhão parcial em um regime dito de separação, em um regime cujo objetivo era proteger os nubentes. Assim dispõe:

“No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”.

O STJ entende que, mesmo com a revogação do artigo 259 do Código Civil de 1916, a Súmula 377 produz seus efeitos:

“COMPANHEIRO SEXAGENÁRIO. SÚMULA 377 DO STF. BENS ADQUIRIDOS NA CONSTÂNCIA DA UNIÃO ESTÁVEL QUE DEVEM SER PARTILHADOS DE FORMA IGUALITÁRIA.

A ratio legis foi a de proteger o idoso e seus herdeiros necessários dos casamentos realizados por interesse estritamente econômico, evitando que este seja o principal fator a mover o consorte para o enlace”4.

Então surge uma pergunta: se a ratio legis é a proteção daquele que se casa e a súmula acaba por desproteger tais pessoas, pois gera uma comunhão dos aquestos, por que não se admitir um pacto antenupcial que estabeleça a separação total de bens?

Se o pacto gerar comunhão quando a lei quer evitá-la, o pacto será nulo. Assim, se a avença por um regime de comunhão universal, parcial de bens ou participação final nos aquestos for estabelecida por pacto antenupcial, este será nulo. Em outras palavras, se os nubentes adotarem um regime misto, criando comunhão em hipótese que a lei proíbe, o pacto será nulo.

Se, contudo, estabelecerem a separação total de bens, o espírito do Código Civil será observado. É por isso que a lei deve ser interpretada de acordo com sua finalidade. É válido e possível o pacto antenupcial que estabeleça separação mais radical que a obrigatória.

Esse tema foi solucionado em Pernambuco por iniciativa do amigo desembargador Jones Figueiredo Alves, por meio do Provimento 8 de 2016 da Corregedoria Geral de Justiça.

Os “considerandos” merecem transcrição:

“CONSIDERANDO que é possível, por convenção dos nubentes e em escritura pública, o afastamento da aplicação da Súmula 377 do STF, “por não ser o seu conteúdo de ordem pública mas, sim, de matéria afeita à disponibilidade de direitos” (ZENO VELOSO);

CONSIDERANDO que enquanto a imposição do regime de separação obrigatória de bens, para os nubentes maiores de setenta anos, é norma de ordem pública (artigo 1.641, II, do Código Civil), não podendo ser afastada por pacto antenupcial que contravenha a disposição de lei (art. 1.655 do Código Civil); poderão eles, todavia, por convenção, ampliar os efeitos do referido regime de separação obrigatória, “passando esse a ser uma verdadeira separação absoluta, onde nada se comunica” (JOSÉ FERNANDO SIMÃO);

CONSIDERANDO que podem os nubentes, atingidos pelo artigo 1.641, inciso II do Código Civil, afastar por escritura pública, a incidência da Súmula 377 do STF, estipulando nesse ponto e na forma do que dispõe o artigo 1.639, caput, do Código Civil, quanto aos seus bens futuros o que melhor lhes aprouver (MÁRIO LUIZ DELGADO);

CONSIDERANDO que o afastamento da Súmula 377 do STF, “constitui um correto exercício de autonomia privada, admitido pelo nosso Direito, que conduz a um eficaz mecanismo de planejamento familiar, perfeitamente exercitável por força de ato público, no caso de um pacto antenupcial (artigo 1.653 do Código Civil)”; conforme a melhor doutrina pontificada por FLÁVIO TARTUCE.

Conclui o provimento:

“Art. 664-A. No regime de separação legal ou obrigatória de bens, na hipótese do artigo 1.641, inciso II, do Código Civil, deverá o oficial do registro civil cientificar os nubentes da possibilidade de afastamento da incidência da Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal, por meio de pacto antenupcial.

Parágrafo Único. O oficial do registro esclarecerá sobre os exatos limites dos efeitos do regime de separação obrigatória de bens, onde comunicam-se os bens adquiridos onerosamente na constância do casamento”.

Em São Paulo, decisão de dezembro de 2017, da Corregedoria-Geral de Justiça, seguiu linha idêntica e deu perfeita interpretação ao Código Civil.

“REGISTRO CIVIL DE PESSOAS NATURAIS – CASAMENTO – PACTO ANTENUPCIAL – SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA – ESTIPULAÇÃO DE AFASTAMENTO DA SÚMULA 377 DO STF – POSSIBILIDADE.

Nas hipóteses em que se impõe o regime de separação obrigatória de bens (art. 1641 do CC), é dado aos nubentes, por pacto antenupcial, prever a incomunicabilidade absoluta dos aquestos, afastando a incidência da súmula 377 do Excelso Pretório, desde que mantidas todas as demais regras do regime de separação obrigatória”5.

Na realidade, algo deve ser frisado: o casal não se casa por separação convencional de bens após fazer o pacto. Casa-se por separação obrigatória com pacto antenupcial de separação de bens.

Isso resolve a questão sucessória decorrente do artigo 1.829, inciso I. O regime não é de separação convencional com a decorrente concorrência sucessória entre cônjuge e descendentes. É de separação obrigatória com pacto antenupcial e, portanto, em matéria sucessória, prevalece a não concorrência. Portanto, com a morte de um dos cônjuges, todos os bens do falecido pertencerão aos descendentes.

Uma segunda questão que surge é a seguinte: aqueles que estão casados por separação obrigatória sem pacto antenupcial (afinal não conseguiam sequer celebrar o pacto por resistência dos tabelionatos e ausência de regra da Corregedoria) podem se beneficiar da nova decisão do TJ-SP?

A resposta é afirmativa. Cabem se utilizar do procedimento de mudança do regime de bens para que o juiz autorize essa nota: que o regime é de separação obrigatória, mas sem comunicação dos aquestos.

Se a mudança não fosse possível, os casais poderiam se divorciar, casar novamente e então celebrar o pacto, somente agora autorizado pelo sistema jurídico de maneira clara e evidente. Razão não há para se exigir um divórcio, se o problema se resolve com a “mudança” de regime para exclusão dos aquestos da comunhão.

Isso atende ao espírito da lei.

Surge uma última questão interessante. Se o casal não quiser afastar a Súmula 377 totalmente, mas apenas parcialmente, por meio de pacto antenupcial, isso é possível? A resposta é afirmativa e explico o porquê.

Se a lei não pretende que haja comunicação alguma (interpretação teleológica) e a Súmula 377 permite a comunhão de todos os aquestos (afasta-se do espírito do Código Civil), podem os nubentes, por pacto, afastar parcialmente a incidência da súmula para que haja comunhão de alguns, mas não de todos os aquestos. O pacto pode prever separação total com relação aos imóveis apenas. Ao contrário, pode prever a separação apenas quanto aos móveis.

Em suma, a leitura feita pela CGJ/TJ-SP merece aplausos. Fica melhor compreendido e aplicado o Direito de Família no estado de São Paulo.


http://www.migalhas.com.br/FamiliaeSucessoes/104,MI239721,61044-Da+possibilidade+de+afastamento+da+sumula+377+do+STF+por+pacto
2 As matrículas dos imóveis comprovam as doações.
3 Sobre o desacerto da aplicação da Súmula 377 e suas controvérsias já publiquei diversos textos. Assim: http://professorsimao.com.br/artigos_simao_regime_separacao.html
4 REsp 1689152/SC, rel. ministro Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, julgado em 24/10/2017, DJe 22/11/2017.
5 Recurso Administrativo 1065469-74.2017.8.26.0100, parecer de Iberê de Castro Dias, juiz assessor da Corregedoria, aprovado por Manoel de Queiroz Pereira Calças, corregedor-geral da Justiça, em 6 de dezembro de 2017, publicado em 23.01.2018. Fontes: https://www.26notas.com.br/blog/?p=14166https://www.extrajudicial.tjsp.jus.br/pexPtl/visualizarDetalhesPublicacao.do?cdTipopublicacao=5&nuSeqpublicacao=6184.

*José Fernando Simão é advogado, diretor do conselho consultivo do IBDFAM e professor da Universidade de São Paulo e da Escola Paulista de Direito.

Fonte: ConJur | 11/02/2018.

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Artigo: É possível resolver contrato de compra e venda de imóvel com alienação fiduciária? – Por Paulo Roberto Athie Piccelli

*Paulo Roberto Athie Piccelli

As súmulas 543 do Superior Tribunal de Justiça e 1 do Tribunal de Justiça de São Paulo conferiram aos promitentes/compromissários compradores de imóveis o direito potestativo à resolução contratual, seja por falta de condições financeiras para a manutenção do compromisso/promessa de compra e venda, seja por inadimplemento da construtora (hipótese em que 100% dos valores pagos devem ser devolvidos, com correção desde cada desembolso).

Todavia, com a difícil situação econômica do país, os “distratos” passaram a ser mais frequentes e, com eles, surge a seguinte dúvida: é possível resolver contrato de imóvel com alienação fiduciária?

Há posicionamentos que admitem a resolução na hipótese em debate, desde que a propriedade ainda não tenha sido consolidada em favor do credor fiduciário. Tais linhas de raciocínio têm como alicerce o artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor e reconhecem o direito de restituição à parte das parcelas pagas ao promitente/compromissário comprador, onde se deixa de aplicar aos casos os artigos 26 e 27 da Lei 9.514/97.

Com o máximo respeito às opiniões divergentes, ousamos delas discordar.

As súmulas do TJ-SP e do STJ não devem ser aplicadas nos contratos onde há alienação fiduciária, pois esses se diferem dos compromissos e promessas de compra e venda.

As promessas/compromissos são instrumentos preliminares que, embora tenham pequenas diferenças entre si, possuem o mesmo objetivo: a conclusão de um contrato principal e definitivo.

O compromissário/promitente se compromete a comprar um bem, com ajuste de pagamento que condiciona à transferência do imóvel, após a quitação.

Contudo, quando se trata de alienação fiduciária, não há que se falar em compromisso ou promessa, mas, sim, de um contrato de compra e venda perfeito com efetivo acréscimo patrimonial para o contratante.

Inclusive, ao nosso viés, a escritura de venda e compra, com alienação fiduciária em garantia, não se submete à Legislação Consumerista, na medida em que é regrada por legislação específica (Lei 9.514/97) que não prevê nem permite a resolução/rescisão do contrato por parte do devedor inadimplente, até porque tal faculdade, se existente, teria condão de desnaturar o contrato de compra e venda, com a lei de alienação fiduciária.

Compartilha dessa visão o eminente jurista e professor José Manoel de Arruda Alvim Neto:

“A Lei n° 9.514/97 disciplina exaurientemente o tema da alienação fiduciária em garantia de imóvel (Arts. 22 a 33); se a Lei nº 9.514/97 disciplina exaurientemente o tema, não é possível cogitar-se da aplicação de outra lei -o art. 53 do CDC, com vistas a interferir, influir, no sistema da Lei nº 9.514/97 alterando radicalmente o sistema do direito positivo da Lei n° 9.514/97, esta última é lei especial, e, o CDC, é lei geral, ocupando, cada diploma, o seu espaço normativo, sendo que esses espaços são diferentes”.

Na situação em comento, a construtora vendedora cumpriu integralmente sua obrigação ao entregar o imóvel celebrando o contrato de compra e venda e financiando o preço, tornando-se, portanto, a credora fiduciária com propriedade resolúvel sobre o bem. É por esse motivo que não existe mais contrato (bilateral) a ser desfeito, aliás, por nenhuma das partes.

Nesse sentido o Tribunal de Justiça de São Paulo:

“CONTRATO DE VENDA E COMPRA COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA Inaplicabilidade do artigo 53 do CDC Impossibilidade de resolução por inadimplemento, restando ao credor, se o caso, executar a garantia real e levar o imóvel gravado a leilão extrajudicial, nos exatos termos da Lei 9.514/97.Acórdão recorrido mantido Embargos infringentes Rejeitados” (Embargos Infringentes 001491 27.2010.8.26.0604/50001).

Portanto, entendemos que não é possível resolver contrato de imóvel com alienação fiduciária, nem mesmo por inadimplemento do comprador, tendo em vista que se trata de objeto perfeito e acabado. O máximo que pode ser feito — pelo credor — é executar a garantia real e levar o imóvel a leilão.

*Paulo Roberto Athie Piccelli é advogado do Athie e Piccelli Advogados Associados.

Fonte: ConJur | 15/02/2018.

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Artigo: Casar ou Juntar? – Por Arthur Del Guércio Neto

*Arthur Del Guércio Neto

As Famílias têm a sua constituição e proteção estritamente ligadas aos cartórios, os quais garantem tranquilidade à sociedade.

Hoje, basicamente, há duas principais formas de família no Brasil: casamento e união estável. Muitas pessoas inclusive indagam se é melhor casar ou simplesmente “juntar os trapos”.

O casamento é mais formal, há uma solenidade, e após a sua conclusão, o estado civil da pessoa é alterado, passando a ser casada! Sua realização ocorre no Registro Civil das Pessoas Naturais.

Já a união estável não depende de nenhuma formalidade para ser constituída. Caso sejam cumpridos os seus pressupostos legais de existência, tais como convivência contínua, duradoura, no intuito de construir família, os conviventes já ganham o amparo legal. Não há mudança de estado civil.

Uma cautela importante para os conviventes, visando a proteção mútua, é formalizar a união estável por uma escritura pública, junto ao Tabelião de Notas.

No ano de 2017, o Supremo Tribunal Federal praticamente nivelou as duas formas de constituição de família, as quais geram efeitos semelhantes aos casais. Logo, optar por casamento ou união estável, mais do que nunca, passou a ser uma particularidade dos envolvidos na relação, que podem sonhar com o tradicional casamento, ou escolher a despojada união estável.

Importante ressaltar que os casais podem ser compostos por pessoas de sexos distintos ou do mesmo sexo. Além disso, em tempos modernos, há os defensores da proteção das relações poliafetivas, as quais envolvem 3 ou mais pessoas.

Não esqueçamos ainda do contrato de namoro, documento que tem como objetivo deixar esclarecido que certas pessoas não querem nada além de um contato mais casual, sem a intenção de constituir família, sendo a forma pública a mais recomendável para sua elaboração.

Note-se que os cartórios estão presentes em todas as formas e maneiras de constituição/proteção de família, os que nos alegra, afinal, já dizia Lulu Santos que “consideramos justa toda forma de amor”!

*ARTHUR DEL GUÉRCIO NETO – Tabelião de Notas e Protestos em Itaquaquecetuba. Especialista em Direito Notarial e Registral. Especialista em Formação de Professores para a Educação Superior Jurídica. Escritor e Autor de Livros. Palestrante e Professor em diversas instituições, tratando de temas voltados ao Direito Notarial e Registral. Coordenador do Blog do DG (www.blogdodg.com.br).

Fonte: Blog do DG | 07/02/2018.

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