TST: Multa de 40% do FGTS não incide sobre valor do aviso-prévio indenizado

Lei não prevê a multa sobre o percentual do aviso-prévio indenizado destinado ao FGTS.

A Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho excluiu da multa de 40% sobre o saldo do FGTS, devida nos casos de dispensa imotivada, a projeção do aviso-prévio indenizado. A decisão ocorreu no julgamento de recurso da WMS Supermercados do Brasil Ltda. (Walmart) em processo ajuizado por um vendedor. Conforme a jurisprudência do TST, não há previsão legal para a incidência da multa sobre o aviso-prévio indenizado.

Multa do FGTS

O vendedor trabalhou no Hipermercado BIG, da rede Walmart em Joinville (SC), por mais de dois anos. Na Justiça, ele reclamou que a empresa não havia depositado em sua conta do FGTS o percentual do salário referente ao período do aviso-prévio. Com isso, no cálculo da multa de 40% prevista no artigo 18, parágrafo 1º, da Lei 8.036/1990 não se considerou essa parcela de contribuição para o Fundo. Ao pedir a incidência, o colaborador demitido fundamentou sua demanda na Súmula 305 do TST, a qual orienta que o pagamento relativo ao período de aviso-prévio, trabalhado ou indenizado, está sujeito à contribuição para o FGTS.

O juízo de primeiro grau e o Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região julgaram procedente o pedido do vendedor. Para o TRT, o período de aviso-prévio, ainda que indenizado, integra o contrato de emprego para todos os efeitos legais, até mesmo quanto ao salário e ao fundo de garantia. Desse modo, o Tribunal Regional entendeu que o ex-empregado teria direito a receber a indenização de 40% do FGTS sobre o aviso-prévio por se tratar de dispensa sem justa causa.

TST

No julgamento do recurso de revista do Walmart, o relator, ministro Breno Medeiros, concluiu que a decisão do TRT violou a Orientação Jurisprudencial (OJ) 42 da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do TST. Nos termos da jurisprudência, “o cálculo da multa de 40% do FGTS deverá ser feito com base no saldo da conta vinculada na data do efetivo pagamento das verbas rescisórias, desconsiderada a projeção do aviso-prévio indenizado, por ausência de previsão legal”.

Por unanimidade, a Quinta Turma deu provimento ao recurso para excluir o pagamento da multa de 40% do FGTS sobre o aviso-prévio indenizado.

(GS/CF)

Processo: RR-632200-85.2009.5.12.0050

Fonte: TST | 04/10/2018.

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Inventário – Determinação de recolhimento do imposto devido – Legislação aplicável à data da morte Lei nº 9.591/66 – Isenção do recolhimento do ITBI, na forma do disposto no art. 5º, VI, da Lei nº 9.591/66 – Valor do imóvel que se insere no limite estabelecido na legislação em comento – Recurso provido.

ACÓRDÃO – Decisão selecionada e originalmente divulgada pelo INR –

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 2229129-42.2017.8.26.0000, da Comarca de Matão, em que são agravantes BENEDITA NAZARETH DE OLIVEIRA MIGUEL (INVENTARIANTE) e ANTONIO DA SILVA MIGUEL (ESPÓLIO), é agravado ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ALCIDES (Presidente sem voto), JOSÉ ROBERTO FURQUIM CABELLA E RODOLFO PELLIZARI.

São Paulo, 11 de setembro de 2018.

Percival Nogueira

Relator

Assinatura Eletrônica

Voto nº 31.223

Agravo de Instrumento nº 2229129-42.2017.8.26.0000

Comarca: Matão

Agravante: BENEDITA NAZARETH DE OLIVEIRA MIGUEL

Agravada: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

INVENTÁRIO – Determinação de recolhimento do imposto devido – Legislação aplicável à data da morte Lei nº 9.591/66 – Isenção do recolhimento do ITBI, na forma do disposto no art.5º, VI, da Lei nº 9.591/66 – Valor do imóvel que se insere no limite estabelecido na legislação em comento – Recurso provido.

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto em razão da r. decisão de fls.191, que nos autos do inventário de Antonio da Silva Miguel, indeferiu o benefício de isenção previsto no artigo 7º, do Decreto Estadual nº 47.672/67, determinando o recolhimento do imposto devido.

Insurge-se a agravante Benedita Nazareth de Oliveira Miguel, na condição de inventariante, contra a decisão argumentando, em síntese, que há afronta à legislação vigente à época do recolhimento do ITBI. Alega que o monte mor é composto de um único imóvel, sendo que a Fazenda repudia a isenção mas deixou de apresentar impugnação ou contestação tornando o fato incontroverso e inconteste o que conduz à pena de confissão. Aduz que cada quinhão dos herdeiros não excede a Cr$500,00, portanto inegável a aplicação do artigo 5º, VI, da Lei Estadual nº 9.591/66, regulada pelo Decreto 47.672/67, conforme jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça.

Requer seja o recurso provido para o fim de decretar a isenção do recolhimento do ITBI.

Contraminuta a fls.197/203. Sem oposição ao julgamento virtual (fls.205).

A decisão recorrida segue transcrita:

“Vistos. Conheço dos embargos de declaração de fl. 178 por tempestivos e lhes nego provimento. Na decisão embargada está contida toda a fundamentação que levou este julgador a determinar o recolhimento do imposto “causa mortis”, pois, restou claro na manifestação da Fazenda Estadual de fls. 172/175, que a aplicabilidade da Lei 9.591/66 rege a transmissão de bens “causa mortis”, porém, o benefício do artigo 7º, § 1º, do Decreto 47.672/67, não se aplica ao caso, visto tratar da transmissões de bens “inter vivos”. Além do mais, a inventariante deixou de recolher o imposto conforme legislação em vigor, incidindo no valor do imposto a ser pago, assim, a alíquota de 4% e aplicação de 20% de multa, pelo atraso. Na verdade, tal como interpostos, os declaratórios têm por objetivo, única e tão somente, a reapreciação da matéria já decidida por este magistrado. Nítido o exclusivo caráter infringente, inadmissível na espécie. Pelo exposto, inexistindo omissão, obscuridade, contradição ou erro material na decisão embargada, nego provimento aos embargos de declaração. Intime-se.”

É o relatório.

Cuida-se de inventário do único bem imóvel deixado por Antonio da Silva Miguel, falecido aos 27/04/2000.

A controvérsia decorre da imposição do recolhimento do ITBI, imposto devido à época da morte.

Pois bem. É cediço que a legislação aplicável ao fato gerador é aquela vigente na data de sua ocorrência.

Assim, temos que o fato gerador do ITBI é a transmissão dos bens por ocasião do óbito do titular da herança. Por conseguinte, a incidência de seu recolhimento, ou hipótese de isenção tributária, advém das normas da Lei nº 9.591/66, aplicável ao presente caso sem qualquer controvérsia.

A reforçar tal entendimento a Súmula nº 112 do Supremo Tribunal Federal que dispõe: “O imposto Causa Mortis é devido pela alíquota vigente da Lei nº 9.651/66.”.

A par disso, de acordo com o enunciado do artigo 5º, VI, da Lei nº 9.561/66, não é devido o ITBI nas heranças até o valor de Cr$500,000 (quinhentos mil cruzeiros), levando-se em conta a parte pertencente a cada herdeiro.

O valor do bem imóvel deixado pelo de cujus se insere no limite estabelecido pela legislação em comento, portanto é de rigor o reconhecimento de isenção do ITBI.

Neste sentido:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – Arrolamento – Pedido de isenção do ITBI – Abertura da sucessão ocorrida sob a égide da Lei nº 9.591/66 – Valor do bem a ser inventariado que não ultrapassa o limite de isenção previsto no art. 5º da lei de regência – Imposto indevido – Decisão reformada – Recurso provido.” (Agravo de Instrumento nº 2092901-31.2015.8.26.0000 – Relator Desembargador JOSÉ ROBERTO FURQUIM CABELLA – 6ª Câmara de Direito Privado – TJ/SP)

“Agravo de instrumento. Inventário. Interlocutória que determinou o recolhimento do ITBI. Reforma. Aplicação da Súmula 112 do STF que pacificou a celeuma. No lançamento do crédito tributário deverá ser aplicada a legislação vigente na data do fato gerador do tributo, ainda que haja alteração posterior. Não é devido o ITBI, pois os óbitos ocorreram na vigência da lei 9.651/66. Agravo provido.” (Agravo de Instrumento nº 2165780-70.2014.8.26.0000 – Relator Desembargador NATAN ZELINSCHI DE ARRUDA – 4ª Câmara de Direito Privado – TJ/SP)

Enfim, a Fazenda Estadual, a fls.146 do processo eletrônico, apresentou manifestação genérica, alegando resumidamente que não é o caso de incidência do ITCMD, mas do ITBI, não havendo a possibilidade de isenção da cota do ITCMD.

Por derradeiro, dá-se por prequestionada toda a matéria infraconstitucional e constitucional para efeito de interposição de recurso perante os Tribunais Superiores, conforme postulado pela agravada.

Ante o exposto, meu voto dá provimento ao recurso, para reconhecer a isenção do ITBI.

JOSÉ PERCIVAL ALBANO NOGUEIRA JÚNIOR

Relator

(assinatura eletrônica) – – /

Dados do processo:

TJSP – Agravo de Instrumento nº 2229129-42.2017.8.26.0000 – Matão – 6ª Câmara de Direito Privado – Rel. Des. José Percival Albano Nogueira Júnior – DJ 28.09.2018

Fonte: INR Publicações.

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Ação anulatória de débito fiscal – ITCMD – Suposto valor recebido que não transitou no inventário e que não houve incidência de tributo – Transferência patrimonial – Dados obtidos conforme declaração anual de imposto de renda

ACÓRDÃO – Decisão selecionada e originalmente divulgada pelo INR –

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 1000934-54.2015.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado ESTADO DE SÃO PAULO, é apelada/apelante CLAUDIA CARIANI BUCALEM.

ACORDAM, em 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Recurso dos autores provido e prejudicado o da Fazenda. V. U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores VERA ANGRISANI (Presidente) e CARLOS VON ADAMEK.

São Paulo, 25 de setembro de 2018

CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI

RELATOR

Assinatura Eletrônica

Voto nº 18357

Apelação Cível nº 1000934-54.2015.8.26.0053

Apelante/ Apelado: Fazenda do Estado de São Paulo e Cláudia Cariani Bucalem

Vara de Origem: 1ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ITCMD. Suposto valor recebido que não transitou no inventário e que não houve incidência de tributo. Transferência patrimonial. Dados obtidos conforme declaração anual de imposto de renda. Alegação de erro de preenchimento na declaração de imposto de renda. Inexistência de prova efetiva de qualquer transmissão de bem não incluído no inventário. Irregularidade da declaração prestada à Receita Federal. Não ocorrência do fato gerador do imposto. Sentença reformada. Recurso da Fazenda prejudicado e recurso da autora provido.

Vistos.

Trata-se de recursos de apelação interpostos pela Fazenda do Estado de São Paulo (fls.179/186) e por Cláudia Cariani Bucalem (fls.215/229) contra a r. sentença de fls. 175/178, que julgou parcialmente procedente a ação anulatória apenas para limitar a incidência da multa a 50% do valor do tributo devido na AIIM 4.025.897-0.

A Fazenda, em suas razões (fls. 179/186), sustenta que não seria possível a redução da multa imposta e requer sua totalidade.

A autora, em suas razões (fls. 179/186), sustenta que não há fato gerador do tributo de ITCMD, pois não é possível sua incidência sobre qualquer valor declarado como bem perante a Receita Federal. Aduz que o valor de R$ 261.340,16 apenas foi discriminado erroneamente pelo contador como bem, não podendo ser entendido como transmissão oculta capaz de gerar a incidência de ITCMD.

Foram apresentadas contrarrazões às fls. 199/214 e 235/242.

É o relatório.

1. Trata-se de ação anulatória de auto de infração ajuizada por Cláudia Cariani Bucal em face da Fazenda requerendo a nulidade do débito fiscal descrito na AIIM 4.025.897-0, referente ao recolhimento do ITCMD.

A r. sentença julgou parcialmente procedente a ação apenas para limitar a incidência da multa a 50% do valor do tributo devido na AIIM 4.025.897-0.

Por sua vez, insurgem-se as partes.

2. Consta nos autos que a Fazenda instaurou em face da autora auto de infração e imposição de multa (AIIM 4.025.897-0 cf. 19/22) referente ao não pagamento de ITCMD, por suposta transferência patrimonial apontada em Declaração de Imposto de Renda Pessoa Física – ano 2008 (fls. 22/29).

Alega a autora que na declaração de imposto de renda de 2008 houve apenas um erro material por parte do contador ao discriminar na relação Bens e Direitos dinheiro recebido em espécie pelo Espólio de Elvira Bucalem.

A Fazenda entendeu que houve transferência patrimonial relatada na declaração de imposto de renda da Autora, não havendo recolhimento do tributo devido, caracterizando hipótese de herança não noticiada à Ré, devendo incidir o imposto sobre tal fato (ITCMD).

Diante disso, foi instaurado auto de infração de fls.19/22 por ter deixado a autora de pagar o ITCMD no montante de R$10.453,61 por omissão devida pela herança recebida em dinheiro em espécie.

Alega a autora se tratar de erro no preenchimento da declaração de bens do imposto de renda realizado pelo contador, pois houve o pagamento do ITCMD devido pela herança recebida.

3. A autora declarou em seu IR de 2008 a transferência patrimonial no valor de R$ 288.046,36 (cf.fls.24) e pagou o ITCMD devido (fls.42 e 44).

Note-se que a autora detalhou e comprovou a herança recebida de Elvira Saba Bucalem, juntando formal de partilha (fls.30/41), guia de pagamento (fls.42) e concordância da Fazenda do valor (fls.43/44).

Observa-se que às fls.45 a Fazenda atesta que os valores transitados no inventário e o quinhão recebido pela autora foram no valor de R$ 288.046,36.

Logo, o ITCMD foi recolhido sobre o valor de R$ 2.880.463,50 e, consequentemente sobre o quinhão hereditário da Autora no valor de R$ 288.046,36.

4. A questão dos autos gira em torno do valor de R$ 261.340,16, declarado no IR da autora como “dinheiro em espécie moeda nacional, recebido do espólio de Elvira Sabá Bucalem, CPF 019.597.518-91, Referente ao quinhão hereditário” (cf.fls.27 e 29).

Entende a Fazenda que diante do IR de 2008 da autora que constou na relação de Bens e Direitos o valor de R$260.340,16, tal valor não transitou pelo inventário havendo hipótese de herança não noticiada à Ré, cabendo a incidência de ITCMD.

Logo, a tributação questionada nestes autos tem por fato gerador a imputação fiscal de transferência patrimonial relatada na declaração de imposto de renda da autora, apesar das provas dos autos serem contrárias.

O valor de R$ 261.340,16 foi declarado erroneamente no IR de 2008 da autora (cf.fls.27 e 29).

Note-se que, na verdade, como apontado pela autora, o contador errou ao fazer sua declaração de imposto de renda, tendo equivocadamente declarado “dinheiro recebido em espécie pelo Espólio de Elvira Bucalem ” na relação Bens e Direitos.

Pelos documentos acostados aos autos não há como afirmar que o valor de R$260.340,16 foi realmente oriundo da herança recebida pela autora e não noticiado a ré, tampouco há qualquer prova efetiva de qualquer transmissão de bem ou dinheiro não incluído no inventário.

Na verdade, os documentos acostados e a própria declaração de imposto de renda da autora (que declara o valor comprovadamente recebido por herança cf.fls.24), corroboram com a justificativa da autora.

Assim, tal erro, não desnatura a situação.

Note-se que se tratando que quinhão hereditário, evidentemente que deve prevalecer o que consta dos autos do inventários, que foi objeto de partilha e homologação do Juízo e não eventual informação da declaração de bens do IR.

É evidente que um erro não justifica ou legitima outro, ou seja, o fato da autora ter declarado errado tal renda, não autoriza o Fisco Estadual a cobrar imposto referente a Transmissão, que efetivamente não ocorreu.

Caberia ao Fisco comprovar a efetiva operação de transmissão, através de registro de cartório de bem não incluído no formal de partilha ou cópia de transferência bancária, para poder exigir o tributo.

Precipitada a conduta do Fisco Estadual em lançar o imposto do ITCMD, tão somente com base na declaração de imposto de renda, sem efetivamente apurar everificar a ocorrência do fato gerador do ITCMD.

Erro de informação no imposto de renda não é fato gerador de ITCMD.

Desta forma, de rigor a reforma da r. sentença.

5. Diante inversão do julgado e procedência da ação, resta prejudicado o recurso da Fazenda que pleiteava a totalidade da multa aplicada.

6. Considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional aventada, observado que é desnecessária a citação dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido analisada.

Isto posto, conheço os recursos e dou provimento ao recurso da autora, julgando prejudicado o recurso da Fazenda, para reformar a r. sentença de fls. 175/178, e julgar procedente a ação anulatória para declarar a nulidade do débito fiscal descrito na AIIM 4.025.897-0 e suas penalidades, referente ao recolhimento do ITCMD. Ante a modificação do julgado, ficam invertidos os ônus da sucumbência.

Cláudio Augusto Pedrassi

Relator – – /

Dados do processo:

TJSP – Apelação Cível nº 1000934-54.2015.8.26.0053 – São Paulo – 2ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Claudio Augusto Pedrassi – DJ 28.09.2018

Fonte: INR Publicações.

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