EMARGOS EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTOS NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 – TRABALHO EXTERNO – POSSIBILIDADE DE CONTROLE DA JORNADA – NÃO ENQUADRAMENTO NO ART. 62, I, DA CLT – CONCESSÃO DO INTERVALO INTRAJORNADA – ÔNUS DA PROVA DO EMPREGADO

1. É do empregado o ônus da prova da supressão ou redução do intervalo intrajornada quando desempenha trabalho externo, ainda que haja a possibilidade de controle dos horários de início e término da jornada.

2. As peculiaridades do trabalho externo, com a impossibilidade de o empregador fiscalizar a fruição do mencionado intervalo, afastam a aplicação do item I da Súmula nº 338 do Eg. TST.

Embargos conhecidos e desprovidos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Recurso de Revista n° TST-E-RR-539-75.2013.5.06.0144, em que é Embargante CARLOS ADRIANO TENORIO PINTO e Embargada NORSA REFRIGERANTES LTDA.

Adoto o relatório do Exmo. Ministro Relator, Hugo Carlos Scheuermann:

“A Eg. Oitava Turma, mediante o acórdão das fls. 1752-69, quanto ao tema ‘horas extras – intervalo intrajornada – atividade externa’, não conheceu do recurso de revista do reclamante.

Inconformado, o reclamante interpõe recurso de embargos (fls. 1772-81), com fundamento no art. 894, II, da CLT.

Despacho positivo de admissibilidade do recurso de embargos às fls. 1784-5.

Impugnação ao recurso de embargos às fls. 1787-92.

Feito não remetido ao Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.“

V O T O – Decisão selecionada e originalmente divulgada pelo INR –

REQUISITOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE

No particular, prevaleceram os fundamentos do Exmo. Ministro Relator:

“Satisfeitos os pressupostos referentes à tempestividade (fls. 1770 e 1782) e à representação processual (fl. 770).”

TRABALHO EXTERNO – POSSIBILIDADE DE CONTROLE DA JORNADA – NÃO ENQUADRAMENTO NO ART. 62, I, DA CLT – CONCESSÃO DO INTERVALO INTRAJORNADA – ÔNUS DA PROVA DO EMPREGADO

a) Conhecimento

No particular, prevaleceram os fundamentos do Exmo. Ministro Relator:

“No tema, a Eg. Oitava Turma não conheceu do recurso de revista do reclamante, aos seguintes fundamentos:

‘3 – HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. ATIVIDADE EXTERNA

O reclamante alega que faz jus ao recebimento como extra do intervalo intrajornada, pois sua jornada de trabalho, apesar de exercida externamente, era controlada pela reclamada. Aponta violação ao artigo 6º da CLT. Indica arestos ao confronto de teses.

Sem razão.

O TRT da 6ª Região, às fls.79-81, indeferiu o pagamento de horas extras oriundo do intervalo intrajornada para refeição e descanso, por concluir que o Autor tinha liberdade para escolher o tempo de intervalo que lhe fosse melhor, por se tratar de atividade desempenhada fora da empresa. A decisão foi assim consignada:

‘[…]

Todavia, não obstante a impossibilidade da marcação do horário ou o exercício de cargo de confiança, o ônus da prova permanece a cargo da empresa que assume a tese de labor externo ou cargo de confiança, uma vez que representa fato impeditivo ao direito do autor.

E, no aspecto, não se desincumbiu, a contento, demonstrando diversas incongruências, na sua tese.

[…]

Primeiramente, a estrutura hierárquica não enquadra o autor na exceção do inciso II, inexistindo efetivamente poder de mando e gestão. No mais, estou claríssimo que havia sim controle de horário. Havia reuniões matinais e vespertinas com presença obrigatória de todos, mormente do supervisor.

Desta feita, afastada a tese da empresa, passo a analisar o horário fixado pelo Juízo.

Divirjo do entendimento do sentenciante, embora não pelas razões expostas pelo reclamante, haja vista que pouco importa o tempo em que a testemunha laborou juntamente  com o reclamante, desde que o depoimento seja convincente e não haja elementos que comprovem a mudança do regime de jornada. Refiro-me à OJ da SDI-1 nº 233 que se aplica a qualquer das partes.

Na realidade, o insucesso da tese patronal quanto à aplicação do art 62 da CLT, mantém com a demandada o ônus da prova, não havendo inversão da obrigação processual.

Entretanto, reputo que, no caso, não deve ser considerada a jornada da vestibular, haja vista que a presunção de veracidade da atrial é relativa e deve ser observada junto com as demais provas dos fólios.

Neste aspecto, considerando então o conjunto probatório, fixo o início da jornada às 7h, haja vista que o autor, quando ouvido, na qualidade de testemunha do processo nº 0001211-60.2011.5.06.0142, informou este parâmetro (ID 208194 Segunda Instância). O término do expediente ocorria às 19h, de segunda a sexta-feira, igualmente, com base na referida prova emprestada, juntada pelo próprio autor, sendo que, nos sábados, às 17h. Registre-se que a jornada é perfeitamente possível, inexigindo grandes esforços.

Tenho entendido que os trabalhadores cuja atividade é desenvolvida externamente às dependências da empregadora, ainda que venham a sofrer fiscalização do inicio e fim do labor, como no caso presente, possuem, de maneira geral, a liberalidade quanto à escolha do tempo de parada para intervalo. Esta presunção atua contra o reclamante e, para ser elidida, é necessária a demonstração de atos empresariais impeditivos ao gozo total do período de repouso. Na presente reclamatória, não há elementos que  conduzam o Juízo a entender de tal forma.

Sendo assim, fixo o intervalo intrajornada em 1 hora diária, de segunda-feira a sábado. Consequentemente, nego provimento ao pedido obreiro de hora extra intervalar.

A jornada arbitrada é superior ao limite legal diário e semanal, devendo ser mantidas as horas extras.  Entretanto, o repouso interturnos, determinado, em lei resta preservado, art. 66 da CLT, devendo ser improcedente o pleito.” (grifos nossos)

O Regional consignou que, apesar de possível o controle dos horários de início e término da jornada do empregado que exercia atividade externa, é inviável à empresa controlar a efetiva fruição do intervalo para repouso e alimentação na hipótese de trabalho externo, concluindo pela efetiva fruição do intervalo intrajornada.

Esta Corte vem firmando o entendimento no sentido de que, apesar da possibilidade de controle do início e do fim da jornada de trabalho, o exercício de atividades externas impossibilita a fiscalização da fruição do intervalo intrajornada, incumbindo ao empregado provar a supressão ou redução do tempo devido.

No caso dos autos, de acordo com as premissas fixadas pelo Regional, não há comprovação de que o reclamante não usufruía do intervalo intrajornada de 1 hora por dia, motivo pelo que não há como lhe deferir esse período como extra.

É esse, inclusive, o entendimento desta Corte nos seguintes julgados:

‘A) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. 1. DA APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 340 DO TST. Esta Corte Superior tem decidido reiteradamente que a Súmula nº 340 não se aplica aos casos em que o empregado recebe prêmio por cumprimento de metas, sob o fundamento de que essa vantagem não se confunde com as comissões por vendas. Desse modo, inaplicável ao caso dos autos o entendimento consagrado na Súmula nº 340 e na OJ nº 397 da SDI-1, ambas, do TST, ante a premissa registrada pelo Regional de que o reclamante recebia prêmio condicionado ao cumprimento de metas, e não comissão por realização de vendas, não sendo, portanto, empregado comissionista misto. Recurso de revista conhecido e provido. 2. DAS HORAS EXTRAS. A Corte de origem, amparada no conjunto fático-probatório, determinou que, na apuração das horas extras, fosse observada a jornada fixada no acórdão regional, além de excluir da condenação o pagamento de horas extras decorrentes do intervalo intrajornada não gozado. Nesse contexto, não se divisa afronta ao art. 71, § 4º, da CLT ou contrariedade à Súmula nº 437 do TST, na medida em que, segundo o acórdão regional, não restou demonstrado que o reclamante era impedido de usufruir o intervalo para repouso e alimentação de 1 hora. Recurso de revista não conhecido’ (RR – 2106-18.2011.5.06.0143 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 29/03/2017, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/03/2017)

2. INTERVALO INTRAJORNADA. TRABALHO EXTERNO. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULAS 126 E 437, I/TST. O fato de o trabalhador exercer atividade externa não é incompatível com a fiscalização e o controle da sua jornada de trabalho pelo empregador. A averiguação se dá em cada caso, em respeito ao princípio da primazia da realidade, segundo o qual se deve analisar a prática concreta efetivada ao longo da prestação de serviços, independentemente da vontade eventualmente manifestada pelas partes ou ao previsto em instrumento escrito que, porventura, não correspondam à realidade. Especificamente em relação ao intervalo para descanso e alimentação do trabalhador externo, o entendimento desta Corte é no sentido de que, a despeito da possibilidade de controle do início e do fim da jornada de trabalho obreira, o exercício de atividades externas impossibilita a fiscalização do gozo de intervalo intrajornada, incumbindo ao empregado provar a supressão total ou parcial do tempo devido. No caso concreto, observa-se dos elementos probatórios delineados no acórdão recorrido que o Reclamante logrou comprovar a fruição parcial do intervalo intrajornada. Outrossim, para que se pudesse chegar, se fosse o caso, a conclusão fática diversa, seria necessário o revolvimento do conteúdo probatório constante dos autos, propósito insuscetível de ser alcançado nessa fase processual, diante do óbice da Súmula 126/TST. Agravo de instrumento desprovido.’ (TST-AIRR-20816-25.2014.5.04.0018, Rel. Min. Maurício Godinho Delgado, 3ª Turma, DEJT 03/07/2017 – g.n.).

‘RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. INTERVALO INTRAJORNADA. TRABALHO EXTERNO INCOMPATÍVEL COM O CONTROLE DO INTERVALO. ÔNUS DA PROVA. Não obstante tenha o eg. Tribunal Regional reconhecido a possibilidade de controle do início e do fim da jornada de trabalho do reclamante, sendo incontroverso que as atividades eram realizadas externamente, há de se reconhecer a impossibilidade de fiscalização do intervalo intrajornada pela reclamada, de modo que incumbe ao reclamante a prova de que não teria usufruído do tempo devido. Incólumes os artigos 818 da CLT e 333 do CPC/73. Recurso de revista não conhecido’. (TST-RR-604-15.2013.5.09.0006, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, DEJT 16/09/2016).

‘AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA A PARTIR DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. INTERVALO INTRAJORNADA. TRABALHO EXTERNO. ÔNUS DA PROVA. A exceção prevista no artigo 62, I, da CLT não depende apenas do exercício de trabalho externo, mas também da impossibilidade de controle de horário pelo empregador. Somente quando se revelar inteiramente impossível o controle da jornada estará afastado o direito ao pagamento de horas extraordinárias, em razão da liberdade de dispor do seu próprio tempo. Outra, porém, é solução aplicável ao intervalo intrajornada, cujo gozo é presumido, diante da autorização legal para a dispensa do registro. Na hipótese, o Tribunal de origem, soberano na análise do conjunto fático e probatório, consignou que o autor laborava em atividade externa, sendo inviável a fiscalização acerca da fruição integral do intervalo intrajornada, ‘devendo prevalecer a alegação da ré no sentido de que o reclamante era orientado a fazer 1 hora de intervalo para descanso e alimentação’. Nessa senda, o exame da tese recursal, no sentido de que o autor não gozava de uma hora de intervalo intrajornada, esbarra no teor da Súmula nº 126 do TST, pois demanda o revolvimento dos fatos e das provas. Agravo de instrumento a que se nega provimento.’ (TAIRR-1002062-44.2014.5.02.0383, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, DEJT 05/08/2016).

Nesse contexto, tem-se por inviável o processamento do recurso de revista, nos termos do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula 333 do TST. A incidência da referida Súmula ao caso obsta o exame dos modelos jurisprudenciais de fls. 51-52.

Não conheço’.

No recurso de embargos, o reclamante alega que, afastada aplicação do art. 62, II, da CLT, é do empregador o ônus de comprovar a jornada de trabalho. Aponta violação dos arts. 62, I, e 818 da CLT e 373, II, do CPC e contrariedade à Súmula 338 do TST. Colaciona aresto.

Ao exame.

A Eg. Oitava Turma concluiu que, ‘apesar da possibilidade de controle do início e do fim da jornada de trabalho, o exercício de atividades externas impossibilita a fiscalização da fruição do intervalo intrajornada, incumbindo ao empregado provar a supressão ou redução do tempo devido, o que não ocorreu no caso’.

E o aresto colacionado à fl. 1779 (AIRR-1711-68.2013.5.02.0013), oriundo da Eg. Quarta Turma e publicado no DEJT de 13.05.2016, é formalmente válido e específico, pois esposa o seguinte entendimento:

‘RECURSO DE REVISTA. APELO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 13.015/2014. TRABALHO EXTERNO. INTERVALO INTRAJORNADA. ÔNUS DA PROVA. CONTRARIEDADE AO ITEM I, DA SÚMULA N.º 338, DO TST. Esta Corte tem entendido que a possibilidade de controle da jornada externa se estende ao intervalo intrajornada, sendo ônus da Reclamada demonstrar a fruição dos intervalos. Assim, uma vez afastada a aplicação da exceção do artigo 62, I, da CLT, prevalece o entendimento do item I, da Súmula n.º 338 do TST, que trata da necessidade de anotação da jornada de trabalho como um todo, inclusive dos intervalos intrajornada, pois não se faz distinção entre os horários de início e final da jornada e os de concessão de intervalo para refeição e descanso. Precedentes. Recurso de Revista conhecido e provido.’

Conheço do recurso de embargos, por divergência jurisprudencial.”

b) Mérito

A controvérsia refere-se ao ônus da prova da supressão ou redução do intervalo intrajornada nos casos em que o empregado desempenha trabalho externo, em face do registro pela Corte de origem de que havia a possibilidade de controle dos horários de início e término da jornada.

A C. 8ª Turma, com base no acórdão regional, consignou que era “(…) possível o controle dos horários de início e término da jornada do empregado que exercia atividade externa (…)” (fl. 1764).

Também destacou o entendimento da Corte de origem de que “(…) é inviável à empresa controlar a efetiva fruição do intervalo para repouso e alimentação na hipótese de trabalho externo, concluindo pela efetiva fruição do intervalo intrajornada.” (fl. 1764).

Pela tese jurídica de que é ônus do Reclamante provar a não fruição do intervalo intrajornada e pelas premissas fáticas constantes no acórdão regional, a C. 8ª Turma entendeu não ser devida a condenação da Reclamada:

Esta Corte vem firmando o entendimento no sentido de que, apesar da possibilidade de controle do início e do fim da jornada de trabalho, o exercício de atividades externas impossibilita a fiscalização da fruição do intervalo intrajornada, incumbindo ao empregado provar a supressão ou redução do tempo devido.

No caso dos autos, de acordo com as premissas fixadas pelo Regional, não há comprovação de que o reclamante não usufruía do intervalo intrajornada de 1 hora por dia, motivo pelo que não há como lhe deferir esse período como extra. (fl. 1765 – destaquei)

O caso concreto versa sobre prestação de serviços em ambiente externo, isto é, fora das dependências da Reclamada, não obstante a possibilidade de controle dos horários de início e término da jornada.

As peculiaridades do trabalho externo afastam a aplicação do item I da Súmula nº 338 do Eg. TST, entendimento jurisprudencial que não foi construído a partir da premissa do desempenho de atividades externas pelo trabalhador.

Nesse sentido, os precedentes que deram origem ao mencionado item não abordaram a peculiaridade do trabalho externo.

A hipótese não se confunde com o controle do início e do fim da jornada de trabalho. Pelo contrário, trata da impossibilidade de o empregador fiscalizar a fruição do intervalo intrajornada pelo fato de o Reclamante exercer suas atividades fora das dependências da empresa.

Apesar de a Corte de origem registrar a possibilidade de controle do início e do fim da jornada, afirmou expressamente a impossibilidade de fiscalizar o intervalo intrajornada, já que o Reclamante possuía “(…) liberdade quanto à escolha do tempo de parada para intervalo (…)” (fl. 1764).

Nesse cenário, entendo que o Reclamante deve comprovar a não fruição do período de descanso, sob pena de atribuir à Reclamada ônus processual impossível de ser cumprido.

Cito julgados das C. 3ª, 4ª, 6ª, 7ª e 8ª Turmas desta Corte Superior:

(…) RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. 1. VENDEDOR. ADICIONAL DE COBRANÇA. 2. FÉRIAS NÃO GOZADAS. 3. INTERVALO INTRAJORNADA. TRABALHADOR EXTERNO. A jurisprudência desta corte é no sentido de que, ainda que seja possível o controle do início e do fim da jornada de trabalho do empregado que labora externamente, a fiscalização do gozo de intervalo intrajornada não é, em princípio, viável ao empregador, incumbindo ao empregado que labora nessas condições provar a supressão total ou parcial do tempo devido. Recurso de revista não conhecido, nos temas. (…) (RR-11435-14.2015.5.03.0138, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, DEJT 6/9/2018 – destaquei)

(…) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE INTERPOSTO EM FACE DO TEOR DA INSTRUÇÃO NORMATIVA N.º 40/2016 DO TST. APELO APRESENTADO NA VIGÊNCIA DO NOVO CPC (LEI N.º 13.105/2015). Afigura-se acertada a decisão regional que, ante a constatação de que o Reclamante, trabalhador externo com fiscalização da jornada de trabalho, quando efetuava atividade interna na sede da empresa tinha regularmente concedido o intervalo intrajornada, atribui a ele o ônus da prova quanto à irregular fruição do aludido intervalo quando da prestação de atividade externa, sobretudo diante do fato de que não houve prova de que o empregador o impedia de gozar integralmente o intervalo para refeição e descanso. Agravo de Instrumento conhecido e não provido. (…) (ARR-1376-96.2014.5.06.0144, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, DEJT 1º/9/2017 – destaquei)

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. INTERVALO INTRAJORNADA. TRABALHO EXTERNO INCOMPATÍVEL COM O CONTROLE DO INTERVALO. ÔNUS DA PROVA. Não obstante tenha o eg. Tribunal Regional reconhecido a possibilidade de controle do início e do fim da jornada de trabalho do reclamante, sendo incontroverso que as atividades eram realizadas externamente, há de se reconhecer a impossibilidade de fiscalização do intervalo intrajornada pela reclamada, de modo que incumbe ao reclamante a prova de que não teria usufruído do tempo devido. Incólumes os artigos 818 da CLT e 333 do CPC/73. Recurso de revista não conhecido. (RR-604-15.2013.5.09.0006, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, DEJT 16/9/2016 – destaquei)

(…) RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. INTERVALO INTRAJORNADA. TRABALHO EXTERNO. ÔNUS DA PROVA. ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DESTA TURMA, EM ATENÇÃO À UNIFORMIZAÇÃO DA MATÉRIA PELA SDI-1 DESTA CORTE. A absoluta excepcionalidade da situação prevista no artigo 62, I, da CLT faz com que seu reconhecimento dependa de prova inequívoca não apenas do trabalho externo, mas também da impossibilidade de controle dos horários pelo empregador. E a comprovação desses fatos, que afastam o direito do autor às horas extras, incumbe ao réu, nos exatos termos dos artigos 818 da CLT e 333 do CPC/73. Nesse contexto, o fato constitutivo do direito do autor é o labor em jornada superior à legal. Os impeditivos são o desempenho de atividade externa e a impossibilidade de controle pelo empregador – precedente da SDI-1 do TST. Outrossim, nos termos do artigo 74, § 2º, da CLT, a empresa que possui mais de dez empregados está obrigada a proceder o controle da jornada de trabalho. Em não existindo tais registros, dado o caráter externo do labor da reclamante, permanece com o reclamado o ônus de provar a jornada ordinária, pelos meios de que reconhecidamente dispunha. Desse modo, tratando-se de obrigação legal o controle de jornada, a não apresentação injustificada dos cartões de ponto por parte do empregador gera presunção relativa da veracidade da jornada de trabalho declinada na petição inicial, nos termos da Súmula nº 338, I do TST. Precedentes. Frise-se, contudo, que, tal entendimento não se aplica ao intervalo intrajornada, pois em razão da liberdade do trabalhador externo de dispor do seu próprio, o gozo do intervalo para refeição é presumido, diante a autorização legal para dispensa do registro, o que afasta o direito às horas extraordinárias. Recurso de revista não conhecido. (RR-1690-13.2012.5.06.0144, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, DEJT 6/9/2018 – destaquei)

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/14 – INTERVALO INTRAJORNADA. ATIVIDADE EXTERNA. Apesar da possibilidade de controle do início e do fim da jornada de trabalho, o exercício de atividades externas impossibilita a fiscalização da fruição do intervalo intrajornada, incumbindo ao empregado provar a supressão ou redução do tempo devido. Julgados. Recurso de revista não conhecido. (…) (RR-63-69.2012.5.15.0096, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, DEJT 5/3/2018)

Havendo o registro pelo Eg. TRT de que o Reclamante não comprovou a irregularidade no gozo do intervalo intrajornada (fl. 1764), deve ser mantido o acórdão embargado.

Ante o exposto, nego provimento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer dos Embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, negar-lhes provimento, vencidos os Exmos. Ministros Hugo Carlos Scheuermann, relator, e José Roberto Freire Pimenta.

Brasília, 13 de setembro de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Maria Cristina Irigoyen Peduzzi

Ministra Redatora Designada – – /

Dados do processo:

TST – Embargos no Recurso de Revista nº 539-75.2013.5.06.0144 – Ceará – 8ª Turma – Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi – DJ 28.09.2018

Fonte: INR Publicações.

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