RESUMO
O presente trabalho visa a analisar o descabimento da exigência da comprovação do pagamento do ITBI previamente ao registro imobiliário, por atentar contra a propriedade privada e os princípios do Direito Tributário. Para tanto, valeu-se de ensinamentos doutrinários e decisões judiciais e administrativas do Poder Judiciário, bem como da análise de leis municipais. Ao final, defende-se que a exigência de pagamento de um tributo (ITBI) previamente à ocorrência de seu fato gerador (registro imobiliário) não pode prosperar, sugerindo os autores que haja modificação normativa pelo Conselho Nacional de Justiça ou pelos Tribunais de Justiça Estaduais no sentido de se explicitar a desnecessidade e mesmo a impossibilidade de tabeliães e registradores serem obrigados a exigir a comprovação do pagamento no momento da lavratura da escritura pública ou do efetivo registro imobiliário, sem que haja possibilidade de responsabilidade de acordo como Código Tributário Nacional.Para que efetivamente possam desempenhar seu papel de segurança jurídica quanto aos imóveis no Brasil, os Registros de Imóveis devem concentrar as informações relativas a transferências imobiliárias, não se justificando que seja dificultado o acesso ao fólio registral por exigência de recolhimento de imposto cujo fato gerador ainda não ocorreu, conforme já decidido pelo Supremo Tribunal Federal.
PALAVRAS-CHAVE
ITBI. ESCRITURA PÚBLICA. REGISTRO IMOBILIÁRIO. FATO GERADOR.
SUMÁRIO
1- INTRODUÇÃO – A IMPORTÂNCIA DO REGISTRO DE IMÓVEIS 3
2- O ITBI E A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – STF 5
3- A LEGISLAÇÃO DOS MUNICÍPIOS E SUA (IN)COMPATIBILIDADE COM A INTERPRETAÇÃO DO STF 7
4- ANÁLISE DE DECISÃO EM PROCEDIMENTO DE DÚVIDA SOBRE A DESNECESSIDADE DE APRESENTAÇÃO DO ITBI PARA REGISTRO DE ESCRITURA 9
5- COMO DEVEM ATUAR O TABELIÃO E O REGISTRADOR CONSIDERANDO A POSIÇÃO DO STF DE QUE SOMENTE O EFETIVO REGISTRO É FATO GERADOR DO ITBI 11
6- CONCLUSÃO 15
REFERÊNCIAS 17
1- INTRODUÇÃO – A IMPORTÂNCIA DO REGISTRO DE IMÓVEIS
Ugo Mattei ensina que nenhuma sociedade humana pode ser considerada organizada se não puder garantir a exclusividade de um indivíduo ou de um grupo de indivíduos sobre os bens econômicos que derivam da terra. Para o doutrinador, como é bem sabido e demonstrado na teoria econômica, aversão ao risco é a regra no mercado, por isso é óbvia a importância da terra como objeto de tratamento legal .
A segurança jurídica é fundamento basilarde princípios muito importantes relativos às fontes do direito, público e privado. Sem segurança, as pessoas não fazem mesmo coisas de menor importância, como negócios de pequena monta . Na ótica do Direito objetivo, do ordenamento jurídico, a segurança jurídica tem o sentido de buscar um Direito certo, com normas claras, que permitam uma interpretação eficaz e estável. É a segurança do Direto . Já no foco do Direito subjetivo, a segurança jurídica é a garantia da manutenção da titularidade do direito .
A principal função do sistema registral é proteger o titular do direito inscrito, ou seja, conferir proteção à pessoa cujo direito subjetivo foi declarado pelo Estado, por meio do registrador imobiliário. Assim, quanto maior for a confiança depositada na informação registrada, maior será a segurança jurídica estática oferecida pelo registro imobiliário . Afrânio de Carvalho já indagava: “Para que existe o registro a não ser para dar segurança aos direitos?” .
Celso Fernandes Campilongo ressalta que a informação é essencial para a atividade econômica e para a confiança calcada nas instituições:
Informação é ativo fundamental nos sistemas de comunicação. São conhecidos os problemas econômicos decorrentes da assimetria das informações, especialmente nos campos da regulação econômica e das trocas. Da mesma forma, excessivas possibilidades de informação devem ser processadas e reduzidas por mecanismos que tratem dos riscos e viabilizem escolhas em situações complexas e estabilizem expectativas. No primeiro caso, informação pode ser vista como elemento fundamental para a atividade econômica; no segundo, como peça essencial para a explicação da confiança calcada nas instituições – dentre elas, no direito – e não nas relações de parentesco ou amizade.
Marcelo de Rezende Campos Marinho Couto esclarece que cada vez mais são reconhecidos os benefícios sociais e econômicos proporcionados pela propriedade formal, razão pela qual a busca por um sistema registral hígido e confiável tem sido o norte das recentes alterações legislativas. O legislador tem procurado fornecer mecanismos para regularizar as situações consolidadas no tempo, como a regularização fundiária e a usucapião extrajudicial, assim como tem buscado caminhar para a centralização das informações imobiliárias em fonte única, por meio da positivação do princípio da concentração na matrícula (artigos 54 a 62 da lei 13.097/15).
É essencial para o sistema jurídico registral que a integralidade das informações sobre os imóveis esteja disponível de forma ágil e segura. O sistema do registro de imóveis tem que funcionar como um órgão centralizador de informações a respeito da propriedade, gerando segurança e confiança, e, consequentemente, reduzindo os custos transacionais, facilitando o tráfico jurídico e diminuindo eventual assimetria de informações entre as partes. Assim, o Registro de Imóveis gera o crescimento econômico, ao garantir o conteúdo e a proteção ao Direito de propriedade .
Mas há alguns obstáculos para os interessados alcançarem o tão precioso registro do seu imóvel. Um desses entraves é a exigência do recolhimento do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis previamente à lavratura da escritura de compra e venda ou previamente ao registro do título. Essa exigência, apesar de já ter sido declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, continua presente nas leis municipais, trazendo indevida dificuldade para acesso ao registro dos imóveis, o que não deve ser permitido.Outra exigência inconstitucional é a certidão negativa de tributos como condição para a prática do ato notarial ou de registro,sanção política vedada pelo Supremo Tribunal Federal, conforme Súmulas nº 70, nº 323 e nº 547 do STF; e pior, sanção que em nada auxilia a fiscalização tributária, como se mencionará oportunamente.
2- O ITBI E A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – STF
A Constituição da República, no art. 156, II, atribui competência aos Municípios para instituir impostos sobre transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição. Na previsão constitucional, a questão da cessão não ficou bem detalhada e a interpretação que vem sendo feita pelo Supremo Tribunal Federal é no sentido de que somente a cessão onerosa da propriedade, ou de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, é que é fato gerador do tributo, de modo que a cessão de outros direitos não é hipótese de incidência do ITBI. Assim, para que ocorra o fato gerador do imposto, o Supremo Tribunal Federal exige a efetiva transmissão, que somente ocorre com o registro do título hábil no cartório de registro de imóveis.
O nosso Tribunal Constitucional já definiu que o fato gerador do ITBI é a efetiva transmissão da propriedade, mediante o registro no cartório de registro de imóveis, não havendo incidência no momento da lavratura da escritura ou do contrato de promessa de compra e venda ou no momento da arrematação do imóvel em leilão. O tema tem grande repercussão para os serviços notariais e de registro, cabendo ao Tabelião informar os usuários, para que, se quiserem, busquem o Judiciário para garantir o direito de não recolher o imposto em momento anterior ao fato gerador, que, repita-se, só ocorre com o registro do título.Para demonstrar a posição do STF sobre o tema, é reproduzida recente decisão monocrática, de 22 de agosto de 2017, proferida pelo Ministro Luiz Fux no ARE 1.067.507:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI. FATO GERADOR. EXIGÊNCIA DO TRIBUTO QUANDO DA ARREMATAÇÃO DO BEM. IMPOSSIBILIDADE. APENAS NA OCASIÃO DA TRANSFERÊNCIA EFETIVA DA PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA.
PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO. DECISÃO: […] DECIDO. O agravo não merece prosperar. É que a jurisprudência desta Corte já fixou entendimento no sentido de que o fato gerador do ITBI somente ocorre com a transferência efetiva da propriedade imobiliária, que se dá mediante o competente registro. Seguindo essa orientação destaco os seguintes julgados: ARE 759.964-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Primeira Turma, DJe de 29/9/2015; ARE 882.705-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe de 3/9/2015; ARE 813.943-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 23/6/2015; ARE 839.630-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 17/12/2014; ARE 798.004-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe de 7/5/2014; ARE 798.241-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 14/4/2014; AI 603.309-AgR, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJ de 23/3/2007; e ARE 805.859-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 9/3/2015, este último portando a seguinte ementa: “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS. FATO GERADOR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. IMPOSSIBILIDADE. A obrigação tributária surge a partir da verificação de ocorrência da situação fática prevista na legislação tributária, a qual, no caso dos autos, deriva da transmissão da propriedade imóvel. Nos termos da legislação civil, a transferência do domínio sobre o bem torna-se eficaz a partir do registro. Assim, pretender a cobrança do ITBI sobre a celebração de contrato de promessa de compra e venda implica considerar constituído o crédito antes da ocorrência do fato imponível.Agravo regimental a que se nega provimento”. Ex positis, DESPROVEJO o agravo, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Publique-se. Brasília, 22 de agosto de 2017. Ministro LUIZ FUX. (sem negrito no original)
Deve ser ressaltado que,no acórdão de novembro de 2016, abaixo reproduzido, foi definitivamente reconhecido que o fato gerador do ITBI somente se dá com o registro:
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ITBI. FATO GERADOR: REGISTRO DA TRANSFERÊNCIA EFETIVA DA PROPRIEDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO ALINHADO COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. 1. Nos termos da jurisprudência da Corte, o fato gerador do ITBI somente ocorre com a transferência efetiva da propriedade no cartório de registro de imóveis. Precedentes. 2. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, §4º, do CPC/2015 .
Atenta à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a doutrina reconheceu que o registro imobiliário “é indispensável para a exigência do ITBI, seja ele elemento integrante do aspecto nuclear do fato gerador, seja ele elemento exteriorizador do aspecto temporal do fato gerador.” A doutrina também esclarece que não é nova a jurisprudência do STF quanto ao fato gerador do ITBI somente ocorrer com o registro, pois já havia manifestação a respeito “nos idos de 1984, nos autos da Representação nº 1121/GO” . Na mencionada Representação restou decidido a que:
“O compromisso de compra e venda, no sistema jurídico brasileiro, não transmite direitos reais nem configura cessão de direitos a aquisição deles, razão por que é inconstitucional a lei que o tenha como fato gerador de imposto sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a ele relativos.”
3- A LEGISLAÇÃO DOS MUNICÍPIOS E SUA (IN)COMPATIBILIDADE COM A INTERPRETAÇÃO DO STF
É comum nas legislações dos municípios a previsão da incidência do imposto sobre as cessões onerosas de direitos relativos a imóveis e/ou no momento da lavratura da escritura pública e/ou do registro. É o que ocorre, por exemplo, na Lei nº 5.492, de 28 de dezembro de 1988, do Município de Belo Horizonte, que abaixo se reproduz:
Art. 2º – O Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis por Ato Oneroso “Inter Vivos” – ITBI – tem como fato gerador;
I – A transmissão onerosa, a qualquer título, da propriedade ou domínio útil de bens imóveis, por natureza ou acessão física, situados no território do Município.
II – A transmissão onerosa, a qualquer título, de direitos reais, exceto os de garantia, sobre imóveis situados no território do Município.
III – A cessão onerosa de direitos relativos à aquisição dos bens referidos nos incisos anteriores.
Apenas para exemplificar o quão comum é a exigência acima, outras capitais com igual exigência são Florianópolis , São Paulo , São Luís e o Distrito Federal .
Mesmo com a interpretação fixada pelo Supremo Tribunal Federal, não houve alteração em diversas legislações municipais, no que tange às cessões de direitos à aquisição de bens imóveis. Com isso, o que se observa é a necessidade de o contribuinte buscar o Poder Judiciário para não se ver obrigado a recolher o ITBI. E por vezes o valor do ITBI pode ser tão alto que inviabilize o negócio, como no caso, por exemplo, de diversas cessões anteriores que são historiadas na escritura que será levada a registro. A situação atual não pode prevalecer, pois gera ônus tanto para o Poder Judiciário, que se vê mobilizado para julgar ações cujo objeto já foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, quanto para os interessados, que se veem obrigados a pagar tributo indevido, e também para o sistema registral, já que as transmissões deixam de ser registradas em razão de o interessado não possuir recursos suficientes para pagar o imposto, que por vezes é cobrado com multa e juros, sendo que o fato gerador sequer ocorreu.
A recente jurisprudência do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, exemplificada pela ementa de três julgados ocorridos entre 2017 e 2018, explicita como a população ainda tem que buscar o Judiciário apenas para garantir um direito já reconhecido pelo STF, qual seja o direito de pagar o ITBI após a realização do fato gerador, que é o registro:
EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ITBI – RECOLHIMENTO – TRANSFERÊNCIA DO IMÓVEL – AUSÊNCIA – EXIGÊNCIA DE MULTA – IMPOSSIBILIDADE.
Não tendo ocorrido a transferência do imóvel perante o Cartório de Registro de Imóveis, se mostra indevida a exigência de pagamento de multa pela ausência de recolhimento de ITBI.
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE IMPOSTO (ITBI) PELO RITO ORDINÁRIO – FATO GERADOR – TRANSMISSÃO DE BEM IMÓVEL – PAGAMENTO DO TRIBUTO ENQUANTO REALIZADAS AS NEGOCIAÇÕES – DESFAZIMENTO DO NEGÓCIO – AUSÊNCIA DE LAVRATURA DA ESCRITURA NO REGISTRO DE NOTAS – NÃO REGISTRO NO CARTÓRIO DE IMÓVEIS – RESTITUIÇÃO DEVIDA. Sendo o fato gerador do ITBI o registro imobiliário da transmissão da propriedade do bem imóvel, desfeito o negócio de compra e venda, devendo a Fazenda Pública restituir o valor recolhido a título de ITBI, sob pena de enriquecimento ilícito. […].
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – REGISTROS PÚBLICOS – SUSCITAÇÃO DE DÚVIDA – NECESSIDADE DE RECOLHIMENTO DE ITBI PARA REGISTRO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – AUSÊNCIA – IMÓVEL EM ESTADO DE INDIVISÃO – OUTORGA DO CONDÔMINO – NECESSIDADE – DIREITO DE PREFERÊNCIA. Ao tratar do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis o artigo 156 da Constituição Federal o conceitua como aquele incidente sobre a “transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição.”
– A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça já se consolidou no sentido de ser inexigível o recolhimento do ITBI no momento do registro do contrato de promessa de compra e venda de imóvel, “na medida que se trata de contrato preliminar que poderá ou não se concretizar em contrato definitivo, este sim ensejador da cobrança do aludido tributo.” (AgRg no AREsp 659.008/RJ).
-Tendo em vista que os ex-cônjuges não partilharam bem imóvel, permanecendo na condição de condôminos, necessária a outorga do co-proprietário, concordando com a alienação do bem, a fim de que possa exercer o direito de preferência para a sua aquisição.
4- ANÁLISE DE DECISÃO EM PROCEDIMENTO DE DÚVIDA SOBRE A DESNECESSIDADE DE APRESENTAÇÃO DO ITBI PARA REGISTRO DE ESCRITURA
Situações nas quais foi recusado o registro por não ter havido o prévio recolhimento do ITBI começam a ser objeto de análise também pelos Conselhos Superiores de Magistratura. O Conselho Superior da Magistratura do Tribunal de Justiça de São Paulo (CSM/SP), em dezembro de 2015, entendeu não ser devido o recolhimento de ITBI nos casos de cessão de direitos de aquisição de bem imóvel. Foi objeto do acórdão uma dúvida suscitada pelo Registrador de Imóveis, que se recusou a registrar um instrumento particular de cessão de direitos de aquisição de bem imóvel por não ter havido o recolhimento do ITBI. O Relator destacou que a questão relativa à incidência do ITBI sobre a promessa de compra e venda já foi analisada pelo Supremo Tribunal Federal, cujo entendimento sedimentado é no sentido de que a transmissão do imóvel, para fins de caracterização do fato gerador do imposto, somente se realiza com a transferência da propriedade no Registro de Imóveis.
Importante destacar que no acórdão foi esclarecido que o Colendo Conselho Superior da Magistratura e a Corregedoria Geral da Justiça de São Paulo entendem pela impossibilidade de recusar vigência a norma legal no âmbito administrativo, por suposta inconstitucionalidade, salvo quando esta for absolutamente manifesta. Essa inconstitucionalidade manifesta foi reconhecida no que se refere ao ITBI na cessão de direitos à aquisição de imóvel, existindo a hipótese autorizadora do afastamento da vigência da normal legal porque é um fato a jurisprudência uniforme do STF sobre o tema.
O Relator afirmou que, “se não incide ITBI na promessa de compra e venda, porque, segundo os Tribunais Superiores, a mera promessa não transfere o domínio do imóvel, não há como exigi-lo na cessão dos direitos dessa promessa, pois, da mesma forma, não há transferência do domínio do imóvel, mas apenas dos direitos à aquisição. Há, em verdade, mera alteração de um dos sujeitos do contrato e não de seu objeto.” Assim, foi julgada improcedente a dúvida e determinado o registro do título. Abaixo se reproduzem os trechos mais relevantes do referido acórdão:
Ementa: REGISTRO DE IMÓVEIS – CESSÃO DE DIREITOS DE AQUISIÇÃO DE BEM IMÓVEL – RECUSA FUNDADA NA FALTA DE RECOLHIMENTO DE ITBI – JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA NO STF E NO STJ NO SENTIDO DE QUE NÃO INCIDE ITBI SOBRE O COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA, PORQUE NÃO TRANSFERE O DOMÍNIO DO IMÓVEL – RACIOCÍNIO QUE TAMBÉM SE APLICA À CESSÃO DOS DIREITOS DO PROMITENTE COMPRADOR – RECURSO PROVIDO.
Íntegra ACÓRDÃO: […]O recurso, respeitados os entendimentos do MM. Juízo Corregedor Permanente e da D. Procuradoria Geral de Justiça, comporta provimento. A premissa do recorrente é a seguinte: se os Tribunais Superiores reputam inconstitucional a incidência de ITBI quando do registro do compromisso de compra e venda, porque ausente, neste estágio, a transferência da propriedade – que é o fato gerador do imposto -, com a mesma razão deve-se entender indevida a exigência do registrador de comprovação do recolhimento do tributo para o registro do contrato de cessão de direitos desse compromisso de compra e venda. Segundo o recorrente, se não incide o imposto para o mais (compromisso de compra e venda), também não pode recair sobre o menos (cessão dos direitos desse compromisso). O entendimento reiterado do Colendo Conselho Superior da Magistratura e desta Corregedoria Geral da Justiça é no sentido da impossibilidade de recusar vigência a norma legal no âmbito administrativo, por suposta inconstitucionalidade, salvo quando esta for absolutamente manifesta, sendo o controle de constitucionalidade de leis e atos normativos, em princípio, atribuição afeta com exclusividade ao Poder Judiciário, no exercício da jurisdição (CSM: Apelações Cíveis nºs 3.346-0, 4.936-0, 20.932-0/00; CGJ: Processos nºs 274/93; 2.038/94; 1.522/99). No caso em exame, contudo, a hipótese autorizadora do afastamento da vigência da normal legal encontra-se presente porque a inconstitucionalidade é manifesta, conforme se passa a demonstrar.Em recente julgado em que se examinou a incidência de ITBI sobre a promessa de compra e venda, o C. Supremo Tribunal Federal reafirmou seu entendimento sedimentado no sentido de que a transmissão do imóvel, para fins de caracterização do fato gerador do imposto, somente se realiza com a transferência da propriedade no cartório de registro de imóveis.
[…]
Ora, ubieadem legis ratio ibieadem. Se não incide ITBI na promessa de compra e venda, porque, segundo os Tribunais Superiores, a mera promessa não transfere o domínio do imóvel, não há como exigi-lo na cessão dos direitos dessa promessa, pois, da mesma forma, não há transferência do domínio do imóvel, mas apenas dos direitos à aquisição. Há, em verdade, mera alteração de um dos sujeitos do contrato e não de seu objeto.
Aplicando-se este raciocínio aos registros públicos, se a comprovação do recolhimento do ITBI não é necessária para o registro da promessa de compra e venda, também não será para o da cessão dos direitos desta promessa porque, da mesma forma, inexiste transferência de domínio do imóvel.
O cessionário dos direitos, da mesma forma que o cedente (promitente comprador), caso não os tivesse alienado, precisará, uma vez pago o preço integral da aquisição, de escritura pública definitiva que lhe transfira o domínio do imóvel. E, somente nesta etapa é que se poderá falar em recolhimento de ITBI.
Em última análise, é como se um novo compromisso de compra venda estivesse sendo apresentado a registro, de modo que idêntica deve ser a solução.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso para julgar improcedente a dúvida e determinar o registro do título.
JOSÉ CARLOS GONÇALVES XAVIER DE AQUINO – Corregedor Geral da Justiça e Relator (sem negrito no original)
5- COMO DEVEM ATUAR O TABELIÃO E O REGISTRADOR CONSIDERANDO A POSIÇÃO DO STF DE QUE SOMENTE O EFETIVO REGISTRO É FATO GERADOR DO ITBI
A questão que se coloca é como deve o tabelião ou o registrador atuar considerando a jurisprudência uniforme do STF sobre o tema, mas também tendo em vista o artigo 134 do Código Tributário Nacional – CTN, que determina a responsabilidade dos tabeliães, escrivães e demais serventuários do ofício pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício.
Como o STF já acolheu a tese de que o fato gerador do ITBI somente ocorre com o registro do título, não mais existe responsabilidade de tabeliães ou de registradores em virtude da falta de recolhimento do mencionado imposto. Sobre o tema, KiyoshiHarada ensina:
A primeira observação que se faz é no sentido de que fica prejudicada a aplicação desse preceito em relação a tabeliães e escrivães se acolhida a tese de que o aspecto temporal do fato gerador do ITBI recai sobre o momento do registro do título de transferência dos bens imóveis ou de direitos a ele relativos. Nessa hipótese, tabeliães e escrivães seriam terceiras pessoas absolutamente alheias à situação que configura o fato gerador da obrigação tributária, não podendo ser-lhes atribuída qualquer responsabilidade tributária à luz do que dispõe o art. 128 do CTN. Esse dispositivo exige que o terceiro a ser responsabilizado esteja vinculado ao fato gerador da obrigação tributária .
Recentemente o Colégio Notarial – Seção de São Paulo obteve vitória no mandado de segurança nº 0115222-13.2007.8.26.005, movido em face do Diretor das Rendas Imobiliárias de São Paulo. No acórdão proferido na apelação do referido mandado de segurança, foi declarada a inconstitucional a cobrança de ITBI nas chamadas “cessões historiadas”, ou seja, nas cessões de direitos sobre imóveis anteriores à efetiva aquisição registrada no Cartório de Registro de Imóveis, de modo que os Tabeliães de São Paulo ficaram desobrigados de exigir o prévio recolhimento do ITBI nessas cessões:
APELAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA ITBI
Incidente de Inconstitucionalidade. Declarada a inconstitucionalidade dos artigos 19 e 21 da Lei n° 11.154/91, na redação, dada pela lei n 14.256/2006. Recurso provido.
[…]
A questão da constitucionalidade dos artigos 19 e 21 da Lei n° 11.154/91, na redação, dada pela lei n 14.256/2006 já foi examinada pelo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça.
O relator, Desembargador Corrêa Vianna decidiu pela inconstitucionalidade dos mencionados artigos, sendo seguido pela unanimidade dos integrantes do E. Órgão Especial, tendo o V. Acórdão a seguinte ementa:
“Incidente de inconstitucionalidade – Artigos 19 e 21 da Lei n. 11.154/91, com a redação dada pela Lei n. 14.256/06 – Obrigação imposta aos notários e registradores de verificar o recolhimento de imposto e a inexistência de débitos relativos ao imóvel alienado, sob pena de multa – Dispositivos que afrontam tanto a competência da União para legislar sobre registro público, como a do Poder Judiciário para disciplinar, fiscalizar e aplicar sanções aos que exercem tais atividades – Ofensa específica aos artigos 5º, caput, 69, II, “b” e 77 da Constituição do Estado – Procedência do incidente para declarar a inconstitucionalidade dos artigos mencionados.” (Arguição de Inconstitucionalidade 0103847-15.2007.8.26.0053 ; Comarca: São Paulo; Relator: Corrêa Vianna; Data do Julgamento: 05/05/2010).
Para fins de acesso aos Egrégios Tribunais Superiores, ficam expressamente pré-questionados todos os artigos legais e constitucionais mencionados pelas partes.
Diante do exposto, dá-se provimento ao recurso para conceder a segurança postulada.Claudio Marques- Relator (sem negrito no original)
O STF manteve o acórdão proferido pelo TJSP, pelo que restou reconhecido que os Tabeliães de São Paulo não são obrigados a verificar o prévio recolhimento do ITBI nas cessões de direitos. Ficou confirmado aquilo que já está definido pelo STF: somente é devido o recolhimento do ITBI no caso de contratos de compra e venda efetivamente registrados.
Mas, tendo em vista todo o acima exposto, o que se conclui é algo ainda mais amplo: considerando a jurisprudência do STF, nem os tabeliães nem os registradores de imóveis têm qualquer responsabilidade em relação ao ITBI: o fato gerador somente ocorre com o registro, ou seja, a data do registro é aquela em que o fato gerador se realiza. Somente após o registro poderá o ITBI ser exigido. Portanto, se não está presente o nexo causal “entre a obrigação tributária e o comportamento do serventuário a quem se atribui a responsabilidade, não há lugar para a aplicação do art. 134, VI, do CTN.”
A doutrina demonstra a preocupação com a imposição, inconstitucional, de exigência de certidões negativas para a prática de atos notariais ou de registro. KiyoshiHarada assim esclarece o problema:
De fato, é bastante preocupante a instituição pela legislação das três esferas impositivas de “n” situações em que são exigidas as certidões negativas de tributos como sucedâneo do processo de cobrança coativa da dívida ativa, implicando violação dos princípios do devido processo legal, do contraditório e ampla defesa. A exigência indiscriminada de certidão negativa que não guarda harmonia com o princípio da razoabilidade e proporcionalidade, representa autêntica sanção política condenada pelas Súmulas nº 70, nº 323 e nº 547 do STF.
Como devem então atuar notários e registradores? Tendo em vista a jurisprudência atual, não cabe aos tabeliães ou aos oficiais de registro exigir a comprovação do recolhimento do ITBI, seja para a lavratura de escrituras, seja para registro de qualquer transmissão onerosa.No entanto, como as leis municipais ainda contemplam a incidência do imposto, em desacordo com a jurisprudência do STF, o melhor, para evitar possíveis discussões com o Município, seria que o Conselho Nacional de Justiça – CNJ ou aCorregedoria-Geral de Justiça do Estado respectivo, aplicando o entendimento já consolidado pelo STF, afastasse a necessidade de exigência de comprovação do pagamento do ITBI pelos notários ou registradores. Para facilitar para os Municípios a cobrança do ITBI, os registradores de imóveis poderiam informar sobre os registros ocorridos, que são o fato gerador do imposto e, não sendo os valores recolhidos tempestivamente, poderiam imediatamente ser inscritos em dívida ativa os débitose, ato contínuo, encaminhados para protesto, sem necessidade de procedimento tributário-administrativo, como já decidiu o Tribunal da Cidadania em sede de Recurso Especial Repetitivo:
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL.VERIFICAÇÃO DE DIVERGÊNCIAS ENTREVALORES DECLARADOS NA GFIP EVALORES RECOLHIDOS (PAGAMENTO A MENOR). TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTOPOR HOMOLOGAÇÃO (CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA). DESNECESSIDADE DELANÇAMENTO DE OFÍCIO SUPLETIVO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO PORATO DE FORMALIZAÇÃO PRATICADO PELO CONTRIBUINTE (DECLARAÇÃO). RECUSAAO FORNECIMENTO DE CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO (CND) OU DE CERTIDÃOPOSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA (CPEN). POSSIBILIDADE.
1. A entrega de Declaração de Débitos e Créditos TributáriosFederaisDCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS GIA, oude outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é modo deconstituição do crédito tributário, dispensando a Fazenda Pública dequalquer outra providência conducente à formalização do valordeclarado (Precedente da Primeira Seção submetido ao rito do artigo543-C, do CPC: REsp 962.379/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki,julgado em 22.10.2008, DJe 28.10.2008).
[…]
4. Deveras, a relação jurídica tributária inaugura-se com aocorrência do fato jurídico tributário, sendo certo que, nostributos sujeitos a lançamento por homologação, a exigibilidade docrédito tributário se perfectibiliza com a mera declaração efetuadapelo contribuinte, não se condicionando a ato prévio de lançamentoadministrativo, razão pela qual, em caso de não-pagamento oupagamento parcial do tributo declarado, afigura-se legítima a recusade expedição da Certidão Negativa ou Positiva com Efeitos deNegativa (Precedente da Primeira Seção submetido ao rito do artigo543-C, do CPC: REsp 1.123.557/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em25.11.2009).
Poderia o CNJ ou a Corregedoria Estadual atuar de forma ainda mais abrangente, reconhecendo a inconstitucionalidade da exigência de qualquer certidão negativa de tributos como condição para a prática do ato notarial e de registro, como fez o CNJ no Pedido de Providências 0001230-82.2015.2.00.0000, assim ementado:
RECURSO ADMINISTRATIVO EM PEDIDO DE PROVIDÊNCIAS. IMPUGNAÇÃODE PROVIMENTO EDITADO POR CORREGEDORIA LOCAL DETERMINANDOAOS CARTÓRIOS DE REGISTRO DE IMÓVEIS QUE SE ABSTENHAM DE EXIGIRCERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO PREVIDENCIÁRIO NAS OPERAÇÕESNOTARIAIS. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 47 E 48 DALEI N. 8.2012/91.INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE.
1. Reconhecida a inconstitucionalidade do art. 1º,inciso IV da Lei nº 7.711/88 (ADI394), não há mais que se falar em comprovação da quitação de créditos tributários,de contribuições federais e de outras imposições pecuniárias compulsórias para oingresso de qualquer operação financeira no registro de imóveis, por representarforma oblíqua de cobrança do Estado, subtraindo do contribuinte os direitosfundamentais de livre acesso ao Poder Judiciário e ao devido processo legal (art. 5º, XXXV e LIV, da CF).
2. Tendo sido extirpado do ordenamento jurídico norma mais abrangente, que impõea comprovação da quitação de qualquer tipo de débito tributário, contribuição federal e outras imposições pecuniárias compulsórias, não há sentido em se fazertal exigência com base em normas de menor abrangência, como a prevista no art.47, I, “b”, da Lei 8.212/91.
3. Ato normativo impugnado que não configura qualquer ofensa a legislação pátria,mas apenas legítimo exercício da competência conferida ao Órgão Censor Estadualpara regulamentar as atividades de serventias extrajudiciais vinculadas ao Tribunalde Justiça local.RECURSO IMPROVIDO.
Apesar de a informação sobre a existência de débitos com a Fazenda Pública ser importante para o adquirente do imóvel, não pode ser ela impeditiva da lavratura da escritura ou do registro da transmissão. Assim, o ideal seria que o tabelião de notas constasse na escritura o conteúdo das certidões, para ciência do adquirente, mas o simples fato de estar em débito com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal,conforme já declarado pelo Supremo Tribunal Federal, não pode impedir o negócio, por constituir sanção política (Súmulas nº 70, nº 323 e nº 547 do STF).
6- CONCLUSÃO
Por força do exposto no presente trabalho, tem-se que qualquer sistema jurídico minimamente consistente depende, entre outros fatores, de uma comprovação clara, fácil, célere e integral da propriedade imobiliária, bem como de igual controle de sua transmissão. Tudo isso obviamente sem descurar do rigor jurídico necessário.
Dentro do “rigor jurídico” citado, não apenas o não atendimento aos requisitos legais existentes representa afronta, mas também a criação de “requisitos” não previstos legalmente, tendo-se analisado no presente trabalho o “requisito” da comprovação prévia do pagamento do ITBI no momento da lavratura da escritura pública de venda e compra imobiliária e/ou no momento do registro do título aquisitivo hábil a registro imobiliário.
A criação de novos requisitos contribui decisivamente para deixar títulos fora do registro ou permitir transmissões à margem do registro, enfraquecendo o sistema registral, com prejuízo para todos: cidadãos, tabeliães, registradores e Estado. Sem o registro, a segurança jurídica das negociações fica comprometida e os cidadãos não conseguem comprovar sua propriedade, de modo que seu patrimônio, que poderia garantir eventuais créditos necessários para atividades econômicas, não é reconhecido pelas instituições financeiras, inviabilizando transações ou aumentando o curso de captação do dinheiro. Assim, é importante a definição, pelo CNJ ou pelos Tribunais de Justiça, da desnecessidade de recolhimento prévio do ITBI, o que facilitará o registro e não prejudicará a arrecadação municipal, posto que o Registrador levará ao conhecimento do fisco municipal todas as transmissões registradas.
Outra medida mais ampla e que poderia ser acolhida pelo CNJ ou pelas Corregedorias Estaduaisé a dispensa da certidão negativa de tributos como condição para a prática do ato notarial ou de registro. Para dar segurança jurídica ao negócio, bastaria que o tabelião de notas constasse na escritura o conteúdo das certidões, positivas ou negativas. Negar a lavratura de escritura ou o registro do título apenas pelo transmitente estar em débito com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal é sanção política vedada pelo Supremo Tribunal Federal, conforme Súmulas nº 70, nº 323 e nº 547 do STF. E, como todos os atos de transmissão imobiliária são comunicados por tabeliães e registradores à Receita Federal do Brasil e, pela presente proposta, seriam também comunicados pelos registradores à municipalidade, a realização de tais negócios jurídicos poderia, inclusive, contribuir para aprimorar a fiscalização sobre o patrimônio de contribuintes inadimplentes, sem privá-los da propriedade econômica, com o qual muitas vezes se produz o numerário suficiente para o pagamento das exações em atraso.
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*Carlos Rogério de Oliveira Londe – Mestre em Direito pela Faculdade de Direito Milton Campos (FDMC). Especialista em Direito Tributário e em Direito Público. Bacharel em Direito pela FDMC. Tabelião de protesto de títulos e outros documentos de dívida na Comarca de Itamarandiba (MG). Professor e co-coordenador da Pós-Graduação em Direito Notarial e Registral no Centro de Estudos em Direito e Negócios (CEDIN).
**Letícia Franco Maculan Assumpção – Graduada em Direito pela UFMG, pós-graduada, mestre e doutoranda em Direito.Oficial do Cartório do Registro Civil e Notas do Distrito de Barreiro, em Belo Horizonte, MG. Professora e co-coordenadora da Pós-Graduação em Direito Notarial e Registral do CEDIN – Centro de Direito e Negócios. Presidente do Colégio Registral de Minas Gerais e Diretora do CNB/MG.
Fonte: CNB/CF | 13/09/2018.
Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias!
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