AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1.599.979 – MT (2016/0121419-2)
RELATOR : MINISTRO FRANCISCO FALCÃO
AGRAVANTE : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
AGRAVADO : CLAUDINEY RIBEIRO DA COSTA
ADVOGADO : NILSON MORAES COSTA – MT008349
EMENTA
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. AUXILIO-DOENÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CESSAÇÃO POR ALTA PROGRAMADA. OFENSA AO ART. 62 DA LEI 8.213/91. IMPRESCINDIBILIDADE DA PERÍCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ALEGAÇÃO DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL PREJUDICADA.
I – Verifica-se que a Corte de origem não analisou, ainda que implicitamente, os arts. 60 da Lei 8.213/91 e 1º, § 1º, do Decreto 5.844/2006, tendo decidido a questão com fundamento no art. 62 da Lei 8.213/91 e aduzido que a Ordem Interna 138 INSS/DIRBEN de 2006 colide frontalmente com tal dispositivo da lei de benefícios.
II – Desse modo, impõe-se o não conhecimento do recurso especial por ausência de prequestionamento, entendido como o indispensável exame da questão pela decisão atacada, apto a viabilizar a pretensão recursal.
III – Se o recorrente entendesse haver alguma eiva no acórdão impugnado, ainda que a questão federal tenha surgido somente no julgamento perante o Tribunal a quo, deveria ter oposto embargos declaratórios, a fim de que fosse suprida a exigência do prequestionamento e viabilizado o conhecimento do recurso em relação aos referidos dispositivos legais. Caso persistisse tal omissão, seria imprescindível a alegação de violação do art. 535 do Código de Processo Civil por ocasião da interposição do recurso especial, com fundamento na alínea “a” do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, sob pena de incidir no intransponível óbice da ausência de prequestionamento. Incide ao caso, mutatis mutandis , o disposto nos enunciados de números 282 e 356 do STF
IV – A configuração do prequestionamento pressupõe debate e decisão prévios pelo colegiado, ou seja, emissão de juízo sobre o tema. Se o Tribunal de origem não adotou entendimento explícito a respeito do fato jurígeno veiculado nas razões recursais, inviabilizada fica a análise sobre a violação dos preceitos evocados pela recorrente.
V – Fica prejudicada a análise do recurso especial, no que tange à alínea “c” do permissivo constitucional, porquanto a ausência de prequestionamento do dispositivo legal tido como violado impossibilita a demonstração da similitude fática entre os arestos paradigmas e a decisão que se quer infirmar.
VI – Nos termos da jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, é incompatível com a lei previdenciária a adoção do procedimento da “alta programada”, tendo em vista que fere direito subjetivo do segurado de ver sua capacidade laborativa aferida através do meio idôneo a tal fim, que é a perícia médica.
VII – é incabível que o INSS preveja com antecedência, por meio de mero prognóstico, que em determinada data o segurado esteja apto ao retorno ao trabalho, sem avaliar efetivamente o estado de saúde em que se encontra, tendo em vista que tal prognóstico pode não corresponder à evolução da doença. Assim, não se pode proceder ao cancelamento automático do benefício previdenciário, ainda que diante de desídia do segurado em proceder à nova perícia perante o INSS, sem que haja prévio procedimento administrativo, sob pena de ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório.
VIII – Agravo interno improvido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).” Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Og Fernandes, Mauro Campbell Marques e Assusete Magalhães votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília (DF), 20 de fevereiro de 2018(Data do Julgamento)
MINISTRO FRANCISCO FALCÃO
Relator
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO FRANCISCO FALCÃO (Relator):
Trata-se de agravo interno contra decisão monocrática que passo a relatar.
Recurso especial interposto por INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, com fundamento nas alíneas “a” e “c” do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região cuja ementa é a seguinte (fl. 111):
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. AUXILIO-DOENÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CESSAÇÃO POR ALTA PROGRAMADA. OFENSA AO ART. 62 DA LEI 8.213/91. IMPRESCINDIBILIDADE DA PERÍCIA. MULTA. IMPOSSIBILIDADE.
1. Não há que falar em inadequação da via eleita quando a petição da impetrante vem acompanhada de todos os documentos necessários à comprovação dos fatos alegados.
2. A sentença concedeu a segurança, para determinar o restabelecimento do auxílio doença devido ao impetrante, no prazo de 5 dias, sob pena de multa, até a realização de perícia médica administrativa conclusiva a respeito da persistência ou não do motivo incapacitante.
3. A perícia médica é condição indispensável à cessação do benefício de auxílio-doença, pois, somente ela poderá atestar se o segurado possui condição de retornar às suas atividades ou não.
4. A cessação do pagamento do benefício previdenciário de auxílio-doença através do simples procedimento de “alta programada” viola o art. 62 da Lei 8.213/91.
5. A cominação antecipada de multa em caso de descumprimento da decisão que determinou o restabelecimento do beneficio de auxílio-doença é incompatível com os preceitos legais da * Administração Pública, configurando sua prática, meio inidôneo de coação para o cumprimento da ordem judicial.
6. Remessa oficial parcialmente provida, apenas para excluir a ameaça antecipada da multa.
No recurso especial, o recorrente aponta violação dos arts. 60 da Lei 8.213/91 e 1º, § 1º, do Decreto 5.844/2006.
Assevera em síntese que está equivocado o entendimento do Tribunal de origem que determinou o restabelecimento de auxílio-doença percebido pela recorrida, porquanto o procedimento consubstanciado na alta programada é inteiramente legítimo, uma vez que “em momento algum a lei garantiu que seriam realizadas perícias sucessivas até que houvesse a plena recuperação do segurado. Aliás, isso não faria qualquer sentido, pois a lei limita-se a garantir o benefício por incapacidade àqueles cujos problemas de saúde os inabilitam para o trabalho, e o fato de se tornar o segurado responsável pelo comparecimento espontâneo à Agência da Previdência Social – como normalmente faria em uma perícia de revisão no sistema antigo, só que independentemente de intimação para tanto – não importa em negar ou sequer obstaculizar o próprio direito ao benefício”.
Aponta divergência jurisprudencial.
Não apresentadas as contrarrazões (fl. 149).
Recurso especial admitido pela Corte de origem (fl. 150).
A decisão recorrida não conheceu do recurso especial.
No agravo interno, a parte agravante impugna a decisão recorrida, trazendo argumentos contrários aos seus fundamentos.
Intimada a parte agravada para apresentar impugnação.
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO FRANCISCO FALCÃO (Relator):
O recurso não merece provimento.
Verifica-se que a Corte de origem não analisou, ainda que implicitamente, os arts. 60 da Lei 8.213/91 e 1º, § 1º, do Decreto 5.844/2006, tendo decidido a questão com fundamento no art. 62 da Lei 8.213/91 e aduzido que a Ordem Interna 138 INSS/DIRBEN de 2006 colide frontalmente com tal dispositivo da lei de benefícios.
Desse modo, impõe-se o não conhecimento do recurso especial por ausência de prequestionamento, entendido como o indispensável exame da questão pela decisão atacada, apto a viabilizar a pretensão recursal.
Se o recorrente entendesse haver alguma eiva no acórdão impugnado, ainda que a questão federal tenha surgido somente no julgamento perante o Tribunal a quo, deveria ter oposto embargos declaratórios, a fim de que fosse suprida a exigência do prequestionamento e viabilizado o conhecimento do recurso em relação aos referidos dispositivos legais. Caso persistisse tal omissão, seria imprescindível a alegação de violação do art. 535 do Código de Processo Civil por ocasião da interposição do recurso especial, com fundamento na alínea “a” do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, sob pena de incidir no intransponível óbice da ausência de prequestionamento. Incide ao caso, mutatis mutandis , o disposto nos enunciados de números 282 e 356 do STF, verbis :
Súmula 282: “É inadmissível o Recurso Extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida a questão federal suscitada .”
Súmula 356: “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento .”
Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 591 DO CC/2002; 300, I, 332, 333, II, E 427 DO CPC. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 282 E 356 DO STF. CÓDIGO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR. PRODUTO ADQUIRIDO NA QUALIDADE DE INSUMO. RELAÇÃO DE CONSUMO NÃO CARACTERIZADA. AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS EM TRÂMITE. ALEGAÇÃO DE CONTINÊNCIA. REEXAME E MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. DECISÃO MANTIDA PELOS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. PROVIMENTO NEGADO.
1. As matérias referentes aos arts. 591 do CC/2002; 300, I, 332, 333, II, e 427 do CPC não foram debatidas pelo col. Tribunal de origem, e nem sequer foram opostos embargos de declaração visando à discussão das questões. Ante a falta de prequestionamento, incide o princípio cristalizado nas Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal.
2. A Segunda Seção desta Corte, superando a discussão acerca do alcance da expressão “destinatário final”, constante do art. 2º do CDC, consolidou a teoria subjetiva (ou finalista) como aquela que indica a melhor diretriz para a interpretação do conceito de consumidor. Entendeu-se consumidor aquele que ocupa um nicho específico da estrutura de mercado – o de ultimar a atividade econômica com a retirada de circulação (econômica) do bem ou serviço, a fim de consumi-lo, por necessidade ou interesse.
3. No tocante à ocorrência de eventual continência, afastada pela Corte Estadual com base nos distintos objetos das causas, a alteração de tal entendimento encontra óbice na Súmula 7/STJ, tendo em vista a imprescindibilidade do revolvimento fático-probatório dos autos.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no AREsp 399.977/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 6/11/2014, DJe 5/12/2014.)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. FAX. JUNTADA DE DOCUMENTOS. DESNECESSIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. PREQUESTIONAMENTO (SÚMULAS 282 E 356 DO STF). PROVA TESTEMUNHAL. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM O STJ. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA (SÚMULA 7/STJ). NÃO PROVIMENTO.
1. A Lei 9.800/99 não disciplina o dever do advogado, ao usar o protocolo via fac-símile, de transmitir, além da petição de razões do recurso, cópia dos documentos que o instruem.
2. Alegação de preclusão consumativa que não foi objeto de análise pelo acórdão recorrido (Súmulas 282 e 356 do STF).
3. “Em interpretação edificante e evolutiva do art. 401 do CPC, este Tribunal tem entendido que só não se permite a prova exclusivamente por depoimentos no que concerne à existência do contrato em si, não encontrando óbice legal, inclusive para evitar o enriquecimento sem causa, a demonstração, por testemunhas, dos fatos que envolveram os litigantes, bem como das obrigações e dos efeitos decorrentes desses fatos” (EREsp 263.387/PE, Relator o Ministro CASTRO FILHO, SEGUNDA SEÇÃO, DJ de 17/3/2003).
4. “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial” (Verbete nº 7/STJ).
5. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no Ag 1.137.449/SC, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 20/11/2014, DJe 5/12/2014.)
PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. PRESCRIÇÃO. DATA DA CITAÇÃO. VERIFICAÇÃO. SÚMULA 7/STJ.
1. A tese apresentada no recurso especial quanto à alegada violação dos arts. 333, II, e 397 do CPC, não foi enfrentada pelo acórdão recorrido, o que determina a incidência das Súmula 282 e 356 do STF.
2. “Para que se configure o prequestionamento da matéria, deve-se extrair do acórdão recorrido manifestação direta sobre as questões jurídicas em torno dos dispositivos legais tidos como violados, única forma de se abstrair a tese jurídica a ser examinada e decidida. (EDcl no AREsp 395.497/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 21/11/2013, DJe 29/11/2013).
3. Se a recorrente entendesse existir alguma eiva no acórdão impugnado, ainda que a questão federal tenha surgido somente no julgamento no Tribunal a quo, deveria ter oposto embargos declaratórios, a fim de que fosse suprida a exigência do prequestionamento e viabilizado o conhecimento do recurso em relação aos referidos dispositivos legais. Caso persistisse tal omissão, imprescindível a alegação de violação do art. 535 do Código de Processo Civil, quando da interposição do recurso especial com fundamento na alínea “a” do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, sob pena de incidir no intransponível óbice da ausência de prequestionamento.
4. O Tribunal de origem não apontou o dia da efetivação da citação, o que permitiria verificar a ocorrência da prescrição. Nesse caso, não há como aferir eventual violação sem que se reexamine o conjunto probatório dos presentes autos. Incidência da Súmula 7/STJ.
Agravo regimental improvido.
(AgRg no AgRg no REsp 1.405.959/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/11/2014, DJe 5/12/2014.)
A configuração do prequestionamento pressupõe debate e decisão prévios pelo colegiado, ou seja, emissão de juízo sobre o tema. Se o Tribunal de origem não adotou entendimento explícito a respeito do fato jurígeno veiculado nas razões recursais, inviabilizada fica a análise sobre a violação dos preceitos evocados pela recorrente.
Fica prejudicada a análise do recurso especial, no que tange à alínea “c” do permissivo constitucional, porquanto a ausência de prequestionamento do dispositivo legal tido como violado impossibilita a demonstração da similitude fática entre os arestos paradigmas e a decisão que se quer infirmar.
Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 282/STF E 211/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Para a abertura da via especial, requer-se o prequestionamento, ainda que implícito, da matéria infraconstitucional. A exigência tem como desiderato principal impedir a condução a este Superior Tribunal de questões federais não debatidas no Tribunal de origem. Súmulas 282/STF e 211/STJ.
2. O Tribunal de origem, no presente caso, não emitiu nenhum juízo de valor acerca dos dispositivos de lei federal supostamente violados – arts. 300, 474 e 741, VI, do CPC -, o que importa em ausência de prequestionamento.
3. A falta de prequestionamento inviabiliza o recurso especial também pela alínea ‘c’ do permissivo constitucional” (AgRg no REsp 445.818/RS, Rel. Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Terceira Turma, DJe 21/5/12).
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg nos EDcl no REsp 1.253.968/AL, Rel. Ministro ARNALDO
ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 4.9.2012, DJe 13.9.2012.) AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ACIDENTE DE TRÂNSITO. VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. DESCABIMENTO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA Nº 282/STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO.
1. Compete ao Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial, a análise da interpretação da legislação federal, motivo pelo qual se revela inviável invocar, nesta seara, a violação de dispositivos constitucionais porquanto matéria afeta à competência do STF (art. 102, inciso III, da Carta Magna).
2. Ausente o prequestionamento de dispositivos apontados como violados no recurso especial, sequer de modo implícito, incide o disposto na Súmula nº 282/STF.
3. A falta de prequestionamento inviabiliza o recurso especial também pela alínea ‘c’ do permissivo constitucional.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 445.818/RS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 15.5.2012, DJe 21.5.2012.)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRATO DE COMPRA E VENDA. RESCISÃO. FUNDAMENTOS INSUFICIENTES PARA REFORMAR A DECISÃO AGRAVADA. JULGAMENTO MONOCRÁTICO DO MÉRITO DO RECURSO ESPECIAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. POSSIBILIDADE. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO.
(…)
3. A falta de prequestionamento inviabiliza o recurso especial também pela alínea “c” do permissivo constitucional, diante da impossibilidade de se configurar o dissídio jurisprudencial, pois não há como se demonstrar a similitude das circunstâncias fáticas e do direito aplicado.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no Ag 923.934/SC, Rel. Min. VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA, julgado em 9.6.2009, DJe 18.6.2009.)
Ademais, o acórdão recorrido está no mesmo sentido da jurisprudência do STJ.
Nos termos da jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, é incompatível com a lei previdenciária a adoção do procedimento da “alta programada”, tendo em vista que fere direito subjetivo do segurado de ver sua capacidade laborativa aferida através do meio idôneo a tal fim, que é a perícia médica.
A propósito:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO COM BASE NAS ALÍNEAS A E C DO ART. 105, III DA CF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CARACTERIZADA. SUSPENSÃO DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA EM DECORRÊNCIA DO NÃO COMPARECIMENTO DO SEGURADO À PERÍCIA MÉDICA DESIGNADA. NECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO.
1. A recorrente não logrou demonstrar o dissídio jurisprudencial nos moldes exigidos pelos arts. 541, parágr. único do CPC e 255 do RISTJ, uma vez que o acórdão paradigma colacionado se baseia em circunstâncias fáticas diversas da contida no acórdão recorrido 2. Não incorre em violação ao art. 535 do CPC o acórdão que não apresenta qualquer vício consistente em omissão, contradição ou obscuridade, não servindo os Embargos de Declaração para a mera reapreciação de matéria já decidida.
3. O segurado em gozo de auxílio-doença deverá se submeter periodicamente à inspeção de saúde, que poderá apresentar as seguintes conclusões: (a) continuação das condições geradoras do auxílio-doença, permanecendo o tratamento e o pagamento do benefício; (b) insuscetibilidade de recuperação para qualquer atividade, com a concessão de aposentadoria por invalidez; e (c) habilitação para o desempenho da mesma atividade, ou de outra, sem redução da capacidade laborativa, cessando o pagamento do auxílio-doença.
4. O auxílio-doença somente poderá ser cancelado automaticamente pelo INSS nessas situações legalmente determinadas.
5. Não estando a hipótese dos autos (ausência do segurado à perícia médica designada) incluída nesse rol, a decisão de suspensão do benefício deverá ser precedida de regular procedimento administrativo, com os consectários do contraditório e da ampla defesa, a fim de evitar atuação arbitrária da Administração.
6. Recurso Especial do INSS parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido.
(REsp 1.034.611/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 3/4/2008, DJe 26/5/2008.)
Desse modo, é incabível que o INSS preveja com antecedência, por meio de mero prognóstico, que em determinada data o segurado esteja apto ao retorno ao trabalho, sem avaliar efetivamente o estado de saúde em que se encontra, tendo em vista que tal prognóstico pode não corresponder à evolução da doença. Assim, não se pode proceder ao cancelamento automático do benefício previdenciário, ainda que diante de desídia do segurado em proceder à nova perícia perante o INSS, sem que haja prévio procedimento administrativo, sob pena de ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório.
Ante o exposto, não havendo razões para modificar a decisão recorrida, nego provimento ao agravo interno.
É o voto.
Dados do processo:
STJ – AgInt no REsp nº 1.599.979 – Mato Grosso – Rel. Min. Francisco Falcão – DJ 26.02.2018
Fonte: INR Publicações.
____
Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias!
Para acompanhar as notícias do Portal do RI, siga-nos no twitter, curta a nossa página no facebook, assine nosso boletim eletrônico (newsletter), diário e gratuito, ou cadastre-se em nosso site.