TJ|SP: Direito de Família – Regime de bens – Pretensão para modificação do regime da separação legal para separação parcial com efeitos “ex tunc” – Impossibilidade – Hipótese de improcedência da demanda e não extinção sem julgamento do mérito – Recurso não provido com observação.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

9ª Câmara de Direito Privado

Registro: 2017.0000380573

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0003304- 98.2015.8.26.0028, da Comarca de Aparecida, em que é requerente GONÇALO ALVES, Apelantes GONÇALO ALVES e IGNÊS CURSINO DA SILVA, é

apelado JUÍZO DA COMARCA.

ACORDAM, em 9ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Negaram provimento ao recurso, com observação. V.U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores COSTA NETTO (Presidente) e JOSÉ APARÍCIO COELHO PRADO NETO.

São Paulo, 30 de maio de 2017.

Alexandre Lazzarini

RELATOR

Assinatura Eletrônica

Voto nº 19517

Apelação nº 0003304-98.2015.8.26.0028

Comarca: Aparecida (1ª Vara)

Juiz(a): Rita de Cássia Spasini de Souza Lemos Apelantes: Gonçalo Alves e Ignês Cursino da Silva Requerente: Gonçalo Alves

Apelado: O Juízo

DIREITO DE FAMÍLIA. REGIME DE BENS. PRETENSÃO PARA MODIFICAÇÃO DO REGIME DA SEPARAÇÃO LEGAL PARA SEPARAÇÃO PARCIAL COM EFEITOS “EX TUNC”. IMPOSSIBILIDADE. HIPÓTESE DE IMPROCEDÊNCIA DA DEMANDA E NÃO EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. RECURSO NÃO PROVIDO COM OBSERVAÇÃO.

1. Recurso interposto contra a sentença que julgou extinta demanda proposta para alteração de regime de bens instituído em casamento, nos termos do art. 485, VI, do CPC.

2. Irretroatividade do CC/02 ao casamento dos apelantes ocorrido em 2002. Ausência de fatos posteriores que permitam a alteração de regime de bens (separação legal para separação parcial) postulada.

3. Hipótese de improcedência da pretensão inicial e não extinção do feito sem análise do mérito. Alteração de ofício.

4. Recurso não provido, com observação.

A r. sentença (fl. 39), cujo relatório adota-se, julgou extinta a ação de “alteração de regime de bens instituído em casamento”, nos termos do art. 485, VI, do CPC, consoantes as razões a seguir deduzidas: “Considerando o disposto no art. 1.641, do CC, que estabelece o regime obrigatório de separação de bens, daqueles maiores de 70 anos, e que o requerido, nascido em  1940, tem 70 anos de idade fls. 37, verifica-se que houve a perda superveniente do objeto do presente feito”.

Apelam os autores, postulando a reforma da r. sentença.

Sustentam que se casaram, em 2002, sob o regime da separação obrigatória de bens, pois o co-autor/co-apelante tinha 62 anos de idade.

Com o advento do novo Código Civil, a idade neste regime passou a ser 70 anos, assim, encontra-se superada a causa impeditiva para adoção única da separação legal. Ademais, em razão do convívio comum e da confiança gerada, pretendem conquistar e fazer melhorias em seus bens, devendo o regime passar a ser o da comunhão parcial de bens com efeitos ‘ex tunc’.

Recurso recebido nos termos do art. 1.012 do CPC (fl. 47).

Parecer da d. Procuradoria Geral de Justiça, opinando pelo desprovimento do recurso (fl. 51).

É o relatório.

I) O recurso não deve ser provido, mas por fundamento diverso daquele explicitado pela r. sentença.

A interpretação conjunta dos arts. 1.639, § 2º, 2.035 e 2.039 do CC/02, admite a modificação do regime de bens observado no casamento, desde que ressalvados os direitos de terceiros e seja pertinente a justificativa apresentada para tal alteração.

No caso concreto, os apelantes buscam a aplicação retroativa da norma do art. 1.641, II, do CC, ao matrimônio contraído em 2002 (e não 2012 como noticiado nas razões recursais e na inicial), o que não se admite, sob pena de ofensa ao art. 5º, XXXVI, da CF/88.

Nesse sentido, ao fato pretérito (casamento dos apelantes) continua aplicável a norma do CC/1916, que estabelecia o regime da separação obrigatória quando um dos nubentes tivesse mais de 60 anos de idade, o que se encontra em consonância com a regra do art. 2.039 contida nas Disposições Finais e Transitórias do CC/2002: “O regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior, Lei n. 3.071, de 1º de janeiro de 1916, é o por ele estabelecido”.

Não é demais salientar, ainda, que quando o co-apelante ingressou com a presente demanda, em 2015, tinha 75 anos (documento de identidade fl. 15), ou seja, a separação obrigatória ainda seria mantida, mesmo no novo diploma legal.

Nesse sentido transcrevo ementa do seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça (REsp 821.807 PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 19/10/2006):

“Direito civil. Família. Casamento celebrado sob a égide do CC/16. Alteração do regime de bens. Possibilidade.

– A interpretação conjugada dos arts. 1.639, § 2º, 2.035 e 2.039, do CC/02, admite a alteração do regime de bens adotado por ocasião do matrimônio, desde que ressalvados os direitos de terceiros e apuradas as razões invocadas pelos cônjuges para tal pedido.

– Assim, se o Tribunal Estadual analisou os requisitos autorizadores da alteração do regime de bens e concluiu pela sua viabilidade, tendo os cônjuges invocado como razões da mudança a cessão da incapacidade civil interligada à causa suspensiva da celebração do casamento a exigir a adoção do regime da separação obrigatória, além da necessária ressalva quanto a direitos de terceiros, a alteração para o regime de comunhão parcial é permitida.

– Por elementar questão de razoabilidade e justiça, o desaparecimento da causa suspensiva durante o casamento e a ausênica de qualquer prejuízo ao cônjuge ou a terceiro, permite a alteração do regime de bens, antes obrigatório, para o eleito pelo casal, notadamente porque cessada a causa que exigia regime específico.

– Os fatos anteriores e os efeitos pretéritos do regime anterior permanecem sob a regência da lei antiga. Os fatos posteriores, todavia, serão regulados pelo CC/02, isto é, a partir da alteração do regime de bens, passa o CC/02 a reger a nova relação do casal.

– Por isso, não há se falar em retroatividade da lei, vedada pelo art. 5º, inc. XXXVI, da CF/88, e sim em aplicação de norma geral com efeitos imediatos.

Recurso especial não conhecido.”

Além disso, é possível depreender-se da leitura da inicial, que uma das razões que motivaram o ajuizamento da demanda foram divergências e oposições apresentadas pelos filhos do co-apelante havidos em seu casamento anterior (fl. 03): “Eles indicavam que a Requerente não tinha direito nenhum perante ao que começaram constituir o casal, alvoroços foram acontecendo, sem contar as discussões onde ocorriam ameaças” (fl. 03).

Assim, conforme esse argumento, a principal finalidade desta demanda é proteger a co-apelante, e não a parte idosa (co-apelante) tutelada pela lei.

Não obstante seja vedada a modificação do regime de bens para os apelantes, vale lembrar que, segundo entendimento predominante, comunicam-se os bens adquiridos a título oneroso, na constância da relação conjugal, independente do esforço comum. É o que dispõe a Súmula 377 do STF: “No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”.

Sob qualquer ângulo que se analise a questão, portanto, não há como dar-se provimento ao recurso, sendo, porém, hipótese de improcedência da pretensão inicial e não a sua extinção sem julgamento pelo mérito.

II) Concluindo, o recurso não comporta provimento, devendo a r. sentença ser reformada de ofício, para que seja julgada improcedente a pretensão inicial, nos termos do art. 487, I do CPC.

Portanto, nego provimento ao recurso com observação.

ALEXANDRE LAZZARINI

Relator

(assinatura eletrônica)

Fonte: CNB/SP – TJ/SP | 03/10/2017.

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Número do processo: 1113134-57.2015.8.26.0100

Ano do processo: 2015

Número do parecer: 240

Ano do parecer: 2016

Ementa

Registro de Imóveis – Alienação fiduciária em garantia – Mora – Consolidação da propriedade em nome da fiduciária – Alegação de que os valores em atraso foram pagos diretamente à credora fiduciária – Pedido de cancelamento da averbação que consolidou a propriedade – Impossibilidade – Purgação da mora que deve ocorrer no Registro de Imóveis – Inteligência dos artigos 26, § 5º, da Lei n° 9.514/97 e 327 do Código Civil – Purgação que, ademais, não foi comunicada pela fiduciária, que requereu a consolidação da propriedade do bem em seu nome – Recurso a que se nega provimento.

Parecer

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

CORREGEDORIA GERAL DA JUSTIÇA

Processo CG n° 1113134-57.2015.8.26.0100

(240/2016-E)

Registro de Imóveis – Alienação fiduciária em garantia – Mora – Consolidação da propriedade em nome da fiduciária – Alegação de que os valores em atraso foram pagos diretamente à credora fiduciária – Pedido de cancelamento da averbação que consolidou a propriedade – Impossibilidade – Purgação da mora que deve ocorrer no Registro de Imóveis – Inteligência dos artigos 26, § 5º, da Lei n° 9.514/97 e 327 do Código Civil – Purgação que, ademais, não foi comunicada pela fiduciária, que requereu a consolidação da propriedade do bem em seu nome – Recurso a que se nega provimento.

Excelentíssimo Senhor Corregedor Geral da Justiça,

Trata-se de recurso administrativo interposto por Allegri Praça Louveira Incorporadora SPE Ltda. contra a sentença de fls. 119/122, que impediu o cancelamento da averbação n° 5 da matrícula n° 227.582 do 9º Registro de Imóveis da Capital, a qual consolidou a propriedade do imóvel em nome da recorrente, credora fiduciária.

Sustenta a recorrente: a) que embora fora da Serventia Imobiliária, houve a purgação da mora por parte dos devedores fiduciantes; e b) que o não cancelamento da averbação que consolidou a propriedade obrigará os interessados a levar a registro novo título e, por consequência, arcar novamente com o pagamento de ITBI e emolumentos (fls. 129/136).

A Procuradoria de Justiça opinou pelo não provimento do recurso (fls. 146/149).

É o relatório.

Opino.

A análise dos autos revela que a recorrente, no ano de 2011, vendeu o imóvel objeto da matrícula n° 227.582 a Manoel Ramos Júnior e Laura Michele Alexandre da Costa Ramos (R.3 – fls. 91), concedendo-lhes financiamento, à época, no valor de R$ 318.733,22. Em garantia do negócio, os compradores alienaram fiduciariamente o imóvel à recorrente (R.4 – fls. 91/92). Não pagas as parcelas do financiamento, a recorrente, credora fiduciária, se dirigiu ao 9º Cartório de Registro de Imóveis, que notificou os devedores para purgação da mora (fls. 82/84). Decorridos os quinze dias estabelecidos pelo artigo 26, § 1º, da Lei n° 9.514/97 para o pagamento do débito, o Oficial certificou o decurso do prazo (fls. 85) e, apresentado o requerimento pelo credor fiduciário (fls. 86) acompanhado do recolhimento do ITBI (fls. 88/89), averbou a consolidação da propriedade do imóvel em nome da recorrente (Av. 5 – fls. 92).

Alega a recorrente que houve purgação da mora. Todavia, em vez de o adimplemento ter ocorrido na Serventia Imobiliária, como preceitua o § 5º do artigo 26 da Lei n° 9.514/97, o valor teria sido pago diretamente ao credor fiduciário (fls. 133).

Baseado nisso, pretende a recorrente a reforma da sentença de primeiro grau, com o cancelamento da averbação que consolidou a propriedade em seu nome.

Sem razão, porém.

O artigo 26 da Lei n° 9.514/97 estabelece o procedimento por meio do qual se dá a consolidação da propriedade em nome do fiduciário, decorrente da mora do fiduciante. Em resumo, constatada a mora, o fiduciário se dirigirá ao Oficial do Registro de Imóveis da situação do bem, que intimará o fiduciante a pagar, em quinze dias, as prestações vencidas e vincendas, além dos encargos decorrentes do atraso (§1° do artigo 26). A partir daí, duas são as situações possíveis: a) purgada a mora no Registro de Imóveis, o contrato de alienação fiduciária convalescerá (§5° do artigo 26); b) quedando-se inerte o fiduciante, o Oficial do Registro de Imóveis, à vista da prova do pagamento pelo fiduciário do imposto de transmissão intervivos, promoverá a averbação da consolidação da propriedade em nome desse último (§7° do artigo 26).

Na hipótese de consolidação da propriedade, nos moldes do artigo 27 da Lei n° 9.514/97, o fiduciário terá trinta dias para realizar o leilão público do imóvel.

No caso em análise, após a regular intimação dos fiduciantes (fls. 82/84), a mora supostamente teria sido purgada em local diverso do estabelecido em Lei, que textualmente preceitua que o pagamento ocorrerá no Registro de Imóveis[1].

Não houve, portanto, válida purgação da mora.

Com efeito, o art. 327 do Código Civil estabelece que o pagamento – e a purgação da mora aí se inclui – “será efetuado no domicílio do devedor,salvo se as partes convencionarem diversamente, ou se o contrário resultar da lei, da natureza da obrigação ou das circunstâncias” (grifei). Desse modo, se o artigo 26, §5º, da Lei n° 9.514/97 fixa o Registro de Imóveis como o local adequado para os fiduciantes purgarem a mora, pagamento efetuado em local diverso não terá o condão de cessar os seus efeitos, os quais, na hipótese, resultaram na consolidação da propriedade em nome da fiduciária.

Mas não é só.

A consolidação da propriedade contou com participação ativa da recorrente.

Em 2 julho de 2015, o Oficial Substituto do 9º Registro de Imóveis da Capital certificou o decurso do prazo de quinze dias para a purgação da mora por parte dos fiduciantes (fls. 85).

Em 7 de agosto de 2015, muito tempo depois do prazo final para o pagamento das quantias em atraso, a recorrente requereu a consolidação da propriedade fiduciária em seu nome (fls. 86), juntando, inclusive, em obediência ao §7º do artigo 26 da Lei n° 9.514/97, prova do pagamento do ITBI (fls. 88/89).

Depois disso, mais especificamente em 27 de agosto de 2015, a averbação da consolidação da propriedade em nome da fiduciária foi efetuada (fls. 92).

Pergunta-se: se o pagamento das quantias em atraso ocorreu dentro do prazo de quinze dias, diretamente à recorrente, por qual razão ela mesma requereu a consolidação da propriedade (fls. 86) e efetuou o recolhimento do imposto de transmissão (fls. 88/89)?

Seria de se esperar que a recorrente, tendo recebido o valor em atraso, comunicasse esse fato ao Oficial Registrador, evitando a consolidação da propriedade em seu nome. Ao invés disso, indicando que a purgação não havia ocorrido, a recorrente não só requereu a consolidação da propriedade em seu nome (fls. 86), como pagou mais de R$ 18.000,00 (fls. 89) em imposto de transmissão.

Dessa forma, observado todo o procedimento traçado pela Lei n° 9.514/97, a consolidação da propriedade em nome da fiduciária se tornou ato perfeito e acabado, não havendo razão que justifique o cancelamento da averbação.

Repactuada a dívida, resta aos interessados celebrar novo negócio jurídico, com o pagamento de todos os encargos decorrentes desse ato.

E nem se argumente que consolidada a propriedade em nome do fiduciário, em virtude da redação do artigo 27 da Lei n° 9.514/97[2], fica o fiduciante impossibilitado de recuperar o bem. Isso porque o artigo 39 da Lei n° 9.514/97 prescreve que são aplicáveis à alienação fiduciária de coisa imóvel os artigos 29 a 41 do Decreto-lei n° 70/66. Esse, por seu turno, em seu artigo 34, estabelece que “é lícito ao devedor, a qualquer momento, até a assinatura do auto de arrematação, purgar o débito”.

Assim, nada impede que o bem, cuja propriedade se consolidou em nome do fiduciário, não seja levado a leilão e permaneça vinculado ao fiduciante que, anteriormente, não efetuou o pagamento de modo correto.

Nesses termos, o parecer que respeitosamente submeto à elevada apreciação de Vossa Excelência é no sentido de negar provimento ao recurso administrativo.

Sub censura.

São Paulo, 1º de novembro de 2016.

Carlos Henrique André Lisboa

Juiz Assessor da Corregedoria

DECISÃO: Aprovo o parecer do MM. Juiz Assessor da Corregedoria e, por seus fundamentos, que adoto, nego provimento ao recurso administrativo. Publique-se. São Paulo, 03 de novembro de 2016. (a) MANOEL DE QUEIROZ PEREIRA CALÇAS, Corregedor Geral da Justiça – Advogada: CAMILA ALMEIDA DELMAN LAINS, OAB/SP 332.129.

Diário da Justiça Eletrônico de 21.11.2016

Decisão reproduzida na página 167 do Classificador II – 2016

Notas:

[1] Art. 26. Vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e constituído em mora o fiduciante, consolidar-se-á, nos termos deste artigo, a propriedade do imóvel em nome do fiduciário.

(…)

§ 5º Purgada a mora no Registro de imóveis, convalescerá o contrato de alienação fiduciária. (grifei)

[2] Art. 27. Uma vez consolidada a propriedade em seu nome, o fiduciário, no prazo de trinta dias, contados da data do registro de que trata o §7º do artigo anterior, promoverá público leilão para a alienação do imóvel. (grifei)

Fonte: INR Publicações.

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