Artigo – Casamento entre pessoas do mesmo sexo: qual o ponto final? – Por José Flávio Bueno Fischer




*José Flávio Bueno Fischer

Recentes notícias veiculadas na mídia, a exemplo da matéria transmitida pelo Bom Dia Brasil no dia 25 de novembro[1], demonstraram que os casamentos entre pessoas do mesmo sexo no Brasil cresceram em um ritmo maior do que as uniões entre homens e mulheres.
De acordo com dados do IBGE, trazidos pelo Bom Dia Brasil, no ano passado, as uniões entre casais de sexos diferentes cresceram 2,7% na comparação com 2014. Já as uniões entre casais do mesmo sexo aumentaram 15,7%. Foram mais de 5,6 mil casamentos entre homossexuais.
O casamento entre pessoas do mesmo sexo é permitido no Brasil desde 2013, por meio da Resolução nº 175, do Conselho Nacional de Justiça, que determinou que é vedada às autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo.
Diante desta Resolução e dos dados do IBGE trazidos acima, pode parecer, à primeira vista, que a possibilidade de casamento entre pessoas do mesmo sexo no Brasil é questão pacífica, morta e sepultada. Entretanto, não é exatamente assim. Alguns projetos de lei que tramitam na Câmara dos Deputados, a exemplo do Estatuto da Família (PL 6583/13), que reconhece como a família apenas casais formados por um homem e uma mulher, bem como a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4966, proposta contra a Resolução nº 175 do CNJ, ameaçam esta importante conquista, podendo impedir, no futuro, que casais homoafetivos casem e adotem crianças.
Para entendermos melhor a questão, imperioso que façamos uma análise da evolução do direito no Brasil em relação às uniões entre pessoas do mesmo sexo.
Com efeito, a legislação brasileira nada dispõe acerca da união homoafetiva. Não a proíbe, mas também não trata especificamente do tema. Há um vazio legislativo.
Diante disso, da inexistência de regulamentação expressa da união homoafetiva, muitos magistrados brasileiros já entenderam, no passado, ser juridicamente impossível o reconhecimento dessa relação afetiva. Entretanto, tal posição foi superada pelos Tribunais Superiores, sob o argumento de que “a possibilidade jurídica do pedido não é simplesmente a previsão, in abstracto, no ordenamento jurídico, da pretensão formulada pela parte. Portanto, não deve ser conceituada, como se tem feito, com vistas à existência de uma previsão no ordenamento jurídico, que torne o pedido viável em tese, mas, isto sim, com vistas à inexistência, no ordenamento jurídico, de previsão que o torne inviável”.[2] Em outras palavras, aquilo que não é expressamente proibido tem-se por permitido[3].
No Rio Grande do Sul, cujo Tribunal é vanguardista no reconhecimento dos direitos aos homoafetivos, esta posição foi consolidada em 14.03.2001, no julgamento da AC 598.362.665, pela 8ª Câmara Cível, cujo relator foi o Desembargador José S. Trindade. Posteriormente, em 02/09/2008, o Superior Tribunal de Justiça, determinou o prosseguimento da ação que havia sido extinta sob o fundamento de ser juridicamente impossível o pedido (REsp 820475/RJ, 4ª Turma, relator Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, relator para acórdão Ministro Luis Felipe Salomão). Mais tarde, depois da decisão do Supremo Tribunal Federal, máxima Corte do país, o Superior Tribunal de Justiça referendou a posição, no julgamento do AgRg-REsp 805.582, ocorrido em 21/06/2011, na 4ª Turma, tendo como relatora a Ministra Maria Isabel Gallotti. [4]
É evidente, portanto, face ao frescor das decisões acima, que por longos anos, no Brasil, negou-se às uniões homoafetivas os mesmo direitos e prerrogativas conferidos às uniões heteroafetivas. Boa parte da jurisprudência insistia em reconhecer a existência de mera sociedade de fato[5], repudiando a união estável quando se tratava de uma relação entre pessoas do mesmo sexo. “Visualiza-se exclusivamente um vínculo negocial, negando-se a relação afetiva que existe com as características de uma família”.[6]Esse foi o fundamento da primeira decisão do Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial, no ano de 1998.[7]
Conforme Maria Berenice Dias, “a justificativa reiteradamente utilizada para não reconhecer a união homoafetiva como união estável sempre foi que a norma constitucional, as leis que regulamentaram a união estável e o Código Civil fazem referências à diversidade de sexos: homem e mulher”.[8] Em um primeiro momento, ainda segundo a autora, o meio utilizado para contornar este obstáculo legal foi a analogia. Porém, não tardou a Justiça a abandonar este argumento e a reconhecer a união homoafetiva como união estável, para todos os fins de direito, reconhecendo-a como entidade familiar, eis que fundada no mesmo alicerce das relações heteroafetivas: o afeto. E, o Tribunal do Rio Grande do Sul, através do julgamento da Apelação Cível nº 70006542377, em 2003, foi pioneiro nestas decisões.[9]
No entanto, o marco definitivo na questão da união homoafetiva no Brasil só ocorreu oito anos depois, em maio de 2011, quando o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4277 e da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 132, reconheceu a união estável entre pessoas do mesmo sexo[10], conferindo-a status de entidade familiar, com iguais direitos e obrigações das uniões heteroafetivas.
Para tanto, a Suprema Corte brasileira reconheceu o afeto enquanto princípio constitucional implícito[11]. Nas palavras do Ministro Celso de Mello, extraídas do voto proferido no julgamento da ADI 4277 e da ADPF 132, ficou clara a consagração do afeto como núcleo das relações familiares: “torna-se indiscutível reconhecer que o novo paradigma, no plano das relações familiares, após o advento da Constituição Federal de 1988, consolidou-se na existência e no reconhecimento do afeto”.[12]
Neste sentido, também foi o voto do Ministro Luiz Fux[13], cujas belas palavras valem a transcrição:
O que distingue, do ponto de vista ontológico, as uniões estáveis, heteroafetivas, das uniões homoafetivas? Será impossível que duas pessoas do mesmo sexo não tenham entre si relação de afeto, suporte e assistência recíprocos? Que criem para si, em comunhão, projetos de vida duradoura em comum? Que se identifiquem, para si e para terceiros, como integrantes de uma célula única, inexoravelmente ligados? A resposta a essas questões é uma só: Nada as distingue. Assim como companheiros heterossexuais, companheiros homossexuais ligam-se e apoiam-se emocional e financeiramente; vivem juntos as alegrias e dificuldades do dia-a-dia; projetam um futuro comum. Se, ontologicamente, união estável (heterossexual) e união (estável) homoafetiva são simétricas, não se pode considerar apenas a primeira como entidade familiar. Impõe-se, ao revés, entender que a união homoafetiva também se inclui no conceito constitucionalmente adequado de família, merecendo a mesma proteção do Estado de Direito que a união entre pessoas de sexos opostos. Nesse diapasão, a distinção entre as uniões heterossexuais e as uniões homossexuais não resiste ao teste da isonomia. Para tanto, recorde-se, novamente, o magistério de ROBERT ALEXY (ob. cit., p. 395 e seguintes), para quem, inexistindo razão suficiente para o tratamento jurídico diferenciado, impõe-se o tratamento idêntico. Não há qualquer argumento razoável que ampare a diferenciação ou a exclusão das uniões homoafetivas do conceito constitucional de família. Deveras, os únicos fundamentos para a distinção entre as uniões heterossexuais e as uniões homossexuais, para fins de proteção jurídica sob o signo constitucional da família, são o preconceito e a intolerância, enfaticamente rechaçados pela Constituição já em seu preâmbulo (“[…]a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, aigualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, […]”) e também no inciso IV do art. 3º (“promover o bem de todos, sem preconceitosde origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”) e, ainda, no art. 5º, caput (“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, […]”).Não se pode ceder, no caso, a considerações de ordem moral, exceto por uma, que, ao revés, é indispensável:todos os indivíduos devem ser tratados com igual consideração e respeito.” (grifos do original)

Do voto acima transcrito, percebe-se, com clareza, que além do afeto como elemento fundante da família, o Supremo Tribunal Federal baseou sua decisão nos princípios constitucionais da igualdade, da liberdade e da dignidade da pessoa humana, sob o argumento de que a Carta Constitucional confere a tais princípios status de valores supremos, de forma que ignorar a existência e a validade jurídica das uniões homoafetivas equivale as por em situação de injustificada e inconstitucional desvantagem em relação às uniões estáveis heterossexuais. Ademais, conforme entendimento da Corte Superior, o projeto de vida daqueles que têm atração pelo mesmo sexo resultaria prejudicado com a impossibilidade absoluta de formar família. Exigir-lhes a mudança na orientação sexual para que estejam aptos a alcançar tal situação jurídica demonstra menosprezo à dignidade e esbarra no óbice constitucional ao preconceito em razão da liberdade de orientação sexual.
Conforme já mencionado, a decisão proferida na ADI 4277 e na ADPF 132 foi um marco histórico para o Brasil na luta dos direitos dos homoafetivos. Isso porque, em razão de ter sido proferida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de ação direta de inconstitucionalidade, dispõe de eficácia erga omnes (contra todos) e efeito vinculante frente ao Poder Judiciário e à Administração Pública, no âmbito federal, estadual e municipal. Ou seja, diante de tal decisão, ninguém, nem o Poder Judiciário e nem a Administração Pública podem deixar de reconhecer a união estável para duas pessoas do mesmo sexo que atendam seus requisitos (convivência pública, contínua e duradoura, com o objetivo de constituir família). A omissão da lei, assim, deixou de servir de argumento ao reconhecimento das relações entre pessoas do mesmo sexo.
Pois bem. Após o reconhecimento constitucional da união homoafetiva como entidade familiar, o grande debate passou a ser a possibilidade do casamento civil entre pessoas do mesmo sexo, eis que a decisão do STF identificou a união homoafetiva como entidade familiar, mas não fez referência expressa ao casamento.
A despeito da falta de referência expressa, muitos registradores civis passaram a realizar casamentos entre pessoas do mesmo sexo após o histórico julgamento. O entendimento era de que tendo sido garantidos à união homoafetiva todos os direitos da união heterossexual, não admitindo-se qualquer distinção, e em razão da Constituição recomendar a conversão da união estável em casamento, negar tal possibilidade aos homossexuais seria negar eficácia da decisão da Corte Maior, que dispõe de efeito vinculante.
Nesta linha, também seguiu a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. Em outubro de 2011, no julgamento do Resp 1.183.378/RS, foi autorizado um processo de habilitação para a conversão da união homoafetiva em casamento.[14] Naquela oportunidade, a Turma entendeu que “os arts. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565, todos do Código Civil de 2002, não vedam expressamente o casamento entre pessoas do mesmo sexo, e não há como se enxergar uma vedação implícita ao casamento homoafetivo sem afronta a caros princípios constitucionais, como o da igualdade, o da não discriminação, o da dignidade da pessoa humana e os do pluralismo e livre planejamento familiar.”
Entretanto, tal entendimento não era pacífico. Enquanto alguns registradores estavam procedendo ao casamento entre pessoas do mesmo sexo, inúmeros outros negavam pedidos de habilitação no mesmo sentido. Nem mesmo entre os Tribunais havia unanimidade.
Foi então que, em 14.05.2013, o Conselho Nacional de Justiça resolveu por fim a celeuma. Através da Resolução nº 175, o CNJ determinou que é vedada às autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo.
Com a Resolução em comento, pode parecer que a discussão ganhou um ponto final. Mas, não foi o que ocorreu. O Partido Social Cristão (PSC), inconformado com a Resolução, ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade 4966, no Supremo Tribunal Federal, sob o argumento de que o CNJ extrapolou o princípio da reserva constitucional de competência legislativa ao expedir ato regulamentar que versa sobre matéria de atribuição constitucional do Poder Legislativo.[15] Ademais, o Partido alegou que ao se manifestar sobre a união homoafetiva no julgamento da ADI 4277 e da ADPF 132, o Supremo Tribunal Federal nada falou sobre o casamento civil, de forma que o CNJ estaria inovando e dilatando o objeto da ADPF. A ADI 4966, proposta pelo PSC, ainda não foi julgada no Supremo.
Além disso, o projeto de lei nº 6583/2013, conhecido como Estatuto da família, num verdadeiro retrocesso, ameaça futuros casamentos entre pessoas do mesmo sexo na medida em que conceitua como família exclusivamente a união entre um homem e uma mulher.
O problema envolvendo a questão do casamento entre pessoas do mesmo sexo reside, portanto, na aparente precariedade deste direito adquirido através da Resolução nº 175 do CNJ, ameaçado pela ADI 4966 e pelo Estatuto da Família.
A solução para o problema parece óbvia, não é verdade? A edição de uma lei que fulmine com o preconceito e conceda aos homossexuais, definitivamente, todos os direitos conferidos aos heterossexuais, eis que o reconhecimento público da união homoafetiva trará efeitos diretos para os sujeitos dessas relações, trazendo novas perspectivas nas relações sociais, para muito além da dimensão privada.[16]
Entretanto, o problema está justamente onde se encontra sua solução: no Poder Legislativo. O Congresso Nacional Brasileiro tem sofrido grande influência religiosa, havendo enorme resistência em aprovar qualquer projeto que enlace as uniões de pessoas do mesmo sexo no sistema jurídico. Prova disso é que tramitam há anos, sem conclusão, inúmeros projetos buscando assegurar os mais variados direitos aos homossexuais. O mais antigo data de 1995, o PL 1.151/1995, apresentado pela Deputada Marta Sulicy e que busca regulamentar a “união civil entre pessoas do mesmo sexo”. Conforme Maria Berenice Dias, “apesar de estar pronto para ser incluído na ordem do dia, desde 31.05.2001, por acordo de lideranças, foi retirado várias vezes de pauta, encontrando-se arquivado. A própria autora do Projeto reconhece que o seu texto está superado e que sequer merece prosseguir em tramitação”[17]
A morosidade e omissão do Congresso Nacional, pois, têm prejudicado de forma desumana os homossexuais, negando-lhes direitos fundamentais, em franco desrespeito aos princípios da Constituição Federal.
Diante deste cenário, então, o que podemos fazer? Como garantir que os direitos conferidos pela Resolução nº 157 do CNJ se tornem perenes e estáveis?
Neste ano, no Brasil, nós acompanhamos a força que os movimentos populares têm. Independentemente de ideologia e de questões políticas, o fato é que o brasileiro percebeu que não precisa mais se calar e que pode contribuir como cidadão para a melhoria do país.
Pois assim também ocorre com a conquista de direitos. Precisamos todos, cidadãos, juristas, advogados, notários, registradores, nos unir a Institutos como o IBDFAM (Instituto Brasileiro de Direito de Família), que lutam pelos direitos dos casais homoafetivos, e cobrar do Congresso Nacional a tramitação e aprovação dos projetos de lei que garantem, em definitivo, o casamento e a constituição de família por pessoas do mesmo sexo. Esta providência se faz essencial para colocar um “ponto final” na discussão, para que a ausência de lei não seja mais utilizada como justificativa na negativa do reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo.
Já dizia aquele antigo ditado: “para os maus triunfarem, basta os bons silenciarem”! Sejamos os bons a construir a história do nosso país: de igualdade, de respeito, de dignidade para todos, pois  “se é verdade que o casamento civil é a forma pela qual o Estado melhor protege a família, e sendo múltiplos os “arranjos” familiares reconhecidos pela Carta Magna, não há de ser negada essa via a nenhuma família que por ela optar, independentemente de orientação sexual dos partícipes, uma vez que as famílias constituídas por pares homoafetivos possuem os mesmos núcleos axiológicos daquelas constituídas por casais heteroafetivos, quais sejam, a dignidade das pessoas de seus membros e o afeto”.[18]


[1] BOM DIA BRASIL. Casamento gay no país cresce em ritmo maior que o de heterossexuais.Disponível em http://g1.globo.com/bom-dia-brasil/noticia/2016/11/casamento-gay-no-pais-cresce-em-ritmo-maior-que-o-de-heterossexuais.html. Acesso em 25.11.2016.

[2] DIDIER JÚNIOR, Fredie. Apud DIAS, Maria Berenice. União Homoafetiva: o preconceito & a justiça.5.ed. ver. atual. e ampl. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 141.

[3] Princípio Geral do Direito Brasileiro.

[4] DIAS, Maria Berenice. União Homoafetiva: o preconceito & a justiça. 5.ed. ver. atual. e ampl. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 141.

[5] Artigo 981, do Código Civil: Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica a partilha, entre si, dos resultados.

[6] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Família – 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 200.

[7] “Sociedade de fato. Homossexuais. Partilha do bem comum. O parceiro tem o direito de receber a metade do patrimônio adquirido pelo esforço comum, reconhecida a existência de sociedade de fato com os requisitos no art. 1363 do c. Civil. Responsabilidade civil. Dano moral. Assistência ao doente com aids. Improcedência da pretensão de receber do pai do parceiro que morreu com aids a indenização pelo dano moral de ter suportado sozinho os encargos que resultaram da doença. Dano que resultou da opção de vida assumida pelo autor e não da omissão do parente, faltando o nexo de causalidade. Art. 159 do c. Civil. Ação possessoria julgada improcedente. Demais questões prejudicadas. Recurso conhecido em parte e provido.” (STJ, Resp 148897/MG, rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, quarta turma, julgado em 10/02/1998)

[8] DIAS, Maria Berenice. União Homoafetiva: o preconceito & a justiça. 5.ed. ver. atual. e ampl. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 134.

[9] “APELAÇÃO. UNIÃO HOMOSSEXUAL. RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL. PARTILHA. Embora reconhecida na parte dispositiva da sentença a existência de sociedade de fato, os elementos probatórios dos autos indicam a existência de união estável. PARTILHA. A união homossexual merece proteção jurídica, porquanto traz em sua essência o afeto entre dois seres humanos com o intuito relacional. Caracterizada a união estável, impõe-se a partilha igualitária dos bens adquiridos na constância da união, prescindindo da demonstração de colaboração efetiva de um dos conviventes, somente exigidos nas hipóteses de sociedade de fato. NEGARAM PROVIMENTO. (Segredo de Justiça) (Apelação Cível Nº 70006542377, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 11/09/2003) (grifo nosso)

[10] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Notícias. Disponível em:http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=178931. Publicado em: 05.05.2011. Acesso em: 23.07.2013.

[11] VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da homoafetividade: da possibilidade jurídica do casamento civil, da união estável e da adoção por casais homoafetivos. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2012. p. 198.

[12] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Voto do Min. Celso de Mello na ADPF 132 e ADI 4.277. Julgado em: 05.05.2011. Publicado em: 14.10.2011. Disponível em:http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628635. Acesso em: 06.07.2013.

[13] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Voto do Min. Luiz Fux na ADPF 132 e ADI 4.277. Julgado em: 05.05.2011. Publicado em: 14.10.2011. Disponível em:http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628635. Acesso em: 06.07.2013.

[14] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.183.378/RS, 4ª Turma. Relator: Min. Luis Felipe Salomão. Julgado em: 25.10.2011. Publicado em: 01.02.2012. Disponível em:https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=201000366638&dt_publicacao=01/02/2012. Acesso em: 23.07.2013.

[15] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Notícias. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=240588
Publ.: 07.06.2013. Acesso em: 31.08.2013.

[16] MATOS, Ana Carla Harmatiuk. Perspectiva civil-constitucional. In: DIAS, Maria Berenice (coord.). Diversidade Sexual e Direito Homoafetivo. 1. ed. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 136.

[17] DIAS, Maria Berenice. União Homoafetiva: o preconceito & a justiça. 5.ed. ver. atual. e ampl. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 70.

[18]SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Recurso Especial nº 1.183.378/RS, 4ª Turma. Relator: Min. Luis Felipe Salomão. Julgado em: 25.10.2011. Publicado em: 01.02.2012. Disponível em:https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=201000366638&dt_publicacao=01/02/2012. Acesso em: 23.07.2013.

*José Flávio Bueno Fischer: 1º Tabelião de Novo Hamburgo/RS, Ex-presidente do CNB-CF e Membro do Conselho de Direção da UINL

Fonte: Colégio Notarial do Brasil/CF | 29/11/2016.

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One Response to “Artigo – Casamento entre pessoas do mesmo sexo: qual o ponto final? – Por José Flávio Bueno Fischer”

  1. Adorei o post, parabéns. Teu modo de ver ficou bastante bacana, gosto de abordar sobre este assunto também. Siga esta linha e alcance cada vez mais sucesso. Abraços

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