CGJ/SP: Oficial do registro de imóveis – Pretensão de averbação de contrato de locação que prevê dupla garantia, fiança e caução – Impossibilidade, à vista do art. 37, parágrafo único, da Lei de Locações – Precedentes – Sentença mantida, impedindo-se a averbação.




PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

CORREGEDORIA GERAL DA JUSTIÇA
Processo CG n° 2015/97297
(395/2015-E)

Oficial do registro de imóveis – Pretensão de averbação de contrato de locação que prevê dupla garantia, fiança e caução – Impossibilidade, à vista do art. 37, parágrafo único, da Lei de Locações – Precedentes – Sentença mantida, impedindo-se a averbação.

Excelentíssimo Senhor Corregedor Geral da Justiça:

Cuida-se de recurso administrativo interposto contra sentença que manteve a recusa de averbação de aditivo de contrato de locação, sob o fundamento de que o instrumento prevê dupla garantia, fiança e caução, o que é vedado pelo art. 37, parágrafo único, da Lei de Locações.

Em seu recurso, o interessado insiste na tese de que é possível a averbação, negando a existência de dupla garantia. Defende, ademais, a cindibilidade do título.

A douta Procuradoria de Justiça opinou pelo parcial provimento do recurso.

É o relatório.

Passo a opinar.

O recurso não prospera.

No presente caso, não há dúvida de que a cláusula quarta do aditivo prevê dupla garantia: fiança (garantia pessoal) e caução (garantia real).

Não convence o argumento de que o aditivo descreveu o imóvel somente para demonstrar a capacidade econômica dos fiadores e, portanto, sua idoneidade. Pelo contrário. A cláusula é clara ao dispor que os fiadores não podem alienar ou onerar o imóvel. Cuida-se, evidentemente, de garantia real.

Ao estabelecer a dupla garantia, a cláusula esbarra na nulidade de que trata o art. 37, parágrafo único, da Lei de Locações. É certo que a posição da jurisprudência, quando da análise de casos concretos, é no sentido de que, havendo dupla garantia, a segunda prevista é nula, prevalecendo, somente, a primeira. No entanto, até que seja declarada essa nulidade, as duas garantias existem no contrato. E se existem, contrariam o texto legal, que proíbe a cumulação.

Portanto, está correto o Oficial ao negar a averbação. O contrato precisa ser aditado, excluindo-se uma das garantias, para sua adequação à Lei de Locações. Não pode o Oficial, em sua atividade de verificação da legalidade do título levado a averbação, fechar os olhos à nulidade existente.

A questão, de fato, não é nova. Já foi objeto de exame por essa Corregedoria, valendo transcrever trecho do voto do parecer CG 34.906/05, cuja ementa é a seguinte:

Registro de Imóveis – Averbação de caução constituída sobre imóvel em locação – Contrato de locação com dupla garantia (fiança e caução real) – Inadmissibilidade à luz do disposto no art. 37, p.u., da Lei n° 8.245/1991 – Nulidade da caução, como garantia subsequente à fiança – Inviabilidade da averbação correspondente – Cancelamento que se determina, com amparo no poder de revisão hierárquica da Corregedoria Geral da Justiça. CGJSP – PROCESSO: 34.906/2015 CGJSP – PROCESSO/LOCALIDADE: Guarulhos DATA JULGAMENTO: 09/08/2006 Relator: ÁLVARO Luiz Valery Mirra.

…Está-se diante, sem dúvida, de duplicidade de garantias locatícias, vedada pela Lei nº 8.245/91 e reputada nula (art. 37, parágrafo único), de sorte que a caução, no caso, não poderia ter sido averbada pelo oficial registrador, por ser garantia subsequente à da fiança no contrato, celebrada, inclusive, por instrumento separado daquele relativo ao contrato de locação (fls. 90 a 96).

Observe-se que esse tem sido, a propósito, o entendimento desta Corregedoria Geral da Justiça, como se vê no parecer da lavra do ilustre Juiz Auxiliar, Dr. Marcelo Fortes Barbosa Filho, aprovado pelo eminente Desembargador Márcio Martins Bonilha, então Corregedor Geral da Justiça:

“(…) apesar de toda a argumentação expedida pela locadora e adotada pela decisão atacada, no sentido de que a caução não pode ser considerada uma garantia autônoma diante da fiança, achando-se nesta embutida, resta claro, a partir de uma leitura integral da disposição contratual, serem instituídas duas garantias simultâneas.

Por um lado, há uma primeira garantia pessoal, de fiança, sobre a qual se operou a renúncia ao beneficio de ordem e à faculdade de exoneração e, por outro lado, uma segunda garantia real, de caução constituída sobre bem imóvel, não sendo possível tê-las como confundidas numa única garantia.

Na fiança, uma pessoa (o fiador) se obriga, acessória e subsidiariamente, frente a um credor, a pagar uma dívida, caso o devedor originário não o faça (Orlando Gomes, Contratos, 10ª ed., Forense, Rio de Janeiro, 1984, pp. 492/493). O vocábulo ‘caução’ assume, em contraposição, no âmbito específico da matéria locatícia e a partir do artigo 38 da Lei 8.245/91, um significado delimitado e próprio, equivalente a uma garantia real convencional, exprimindo o texto positivado uma incontestável distinção.

A nulidade prevista pelo § único do artigo 37 da Lei 8.245/91 se consubstanciou.”

Da mesma maneira, exarei parecer no Processo CG 9.630/2014, devidamente aprovado por Vossa Excelência.

Nem mesmo a tese da cindibilidade aproveita ao recorrente. Por duas razões. A primeira é a de que não cabe ao Oficial, na via administrativa, declarar a nulidade de cláusula, quanto mais sem pedido. A segunda é a de que a averbação do contrato, com exclusão de parcela de cláusula, traria insegurança jurídica ao sistema de registro de imóveis, dada a difícil compreensão do efeito objetivo da averbação.

Assim, o parecer que submeto a Vossa Excelência é no sentido de manter a sentença, negando o pedido de averbação.

Sub censura.

São Paulo, 29 de setembro de 2015.

Swarai Cervone de Oliveira

Juiz Assessor da Corregedoria

DECISÃO: Vistos. Aprovo o parecer do MM. Juiz Assessor da Corregedoria, por seus fundamentos, que adoto, e, mantendo a sentença exarada, nego o pedido de averbação. Publique-se. São Paulo, 06.10.2015. – (a) – HAMILTON ELLIOT AKEL – Corregedor Geral da Justiça.

Diário da Justiça Eletrônico de 20.10.2015
Decisão reproduzida na página 216 do Classificador II – 2015

Fonte: INR Publicações | 29/03/2016.

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