Concurso público: direito subjetivo à nomeação e surgimento de vagas

Concurso público: direito subjetivo à nomeação e surgimento de vagas – 1

O Plenário, por maioria, negou provimento a recurso extraordinário em que se discutia a existência de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público, no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame. A Corte afirmou que, a partir de 1988, com a promulgação da Constituição da República, o concurso público de provas e títulos teria se consolidado como um primoroso instrumento democrático para a seleção republicana e impessoal para cargos e empregos públicos. Assim, teria sido estabelecido, constitucionalmente, o melhor mecanismo para a Administração assegurar, dentre outros, os princípios da isonomia e da impessoalidade na concorrência entre aqueles que almejassem servir ao Estado. Sua ideia decorreria da necessidade de se garantir que assumisse determinado cargo aquele indivíduo que, competindo em iguais condições com todos os candidatos (CF, art. 5º, “caput”), estivesse, em tese, melhor preparado. Vedar-se-ia, desse modo, a prática inaceitável de o Poder Público conceder privilégios a alguns ou de dispensar tratamento discriminatório e arbitrário a outros. Outrossim, a Administração, ao iniciar um processo seletivo, manifestaria uma evidente intenção e necessidade de preencher determinados cargos públicos, submetendo-se às determinações dos editais que publicasse, o que tornaria relevante o prévio planejamento na sua confecção, a fim de que houvesse uma perfeita adequação entre o quantitativo de pessoal necessário e o número de vagas a serem providas nos termos do instrumento convocatório. Por outro lado, o chamado “cadastro de excedentes” revelar-se-ia medida apropriada para possibilitar o aproveitamento célere e eficiente daqueles já aprovados, sem a necessidade de abertura de novo concurso, na medida em que o administrador público não poderia estimar, durante a validade do concurso, de forma precisa, quantos cargos ficariam vagos, e quantos seriam necessários para determinada repartição. Na linha da jurisprudência do STF, em relação aos candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas em edital, a Administração poderia, dentro do prazo de validade do processo seletivo, escolher o momento em que se realizaria a nomeação, mas não poderia dispor sobre a própria nomeação. Essa última passaria a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao Poder Público. Apesar disso, não se poderia dizer o mesmo daqueles aprovados fora do número de vagas previstas em edital, ou seja, dentro do cadastro de reserva. Esses candidatos possuiriam mera expectativa de direito à nomeação, situação que, apenas excepcionalmente, se convolaria em direito subjetivo.

RE 837311/PI, rel. Min. Luiz Fux, 14.10.2015. (RE-837311)

Concurso público: direito subjetivo à nomeação e surgimento de vagas – 2

O plenário destacou que incumbiria à Administração, no âmbito de seu espaço de discricionariedade, avaliar, de forma racional e eficiente, a conveniência e oportunidade de novas convocações durante a validade do certame. Assim, o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade de concurso não geraria, automaticamente, um direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas do edital, nem mesmo que novo concurso fosse aberto durante a validade do primeiro. O provimento dos cargos dependeria de análise discricionária da Administração Pública, moldada pelo crivo de conveniência e oportunidade. A despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, poderiam surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justificassem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. A referida discricionariedade, porém, seria aquela consentânea com o Direito Administrativo contemporâneo, ou seja, não seria livre e irrestrita, mas vinculada a certas premissas. Ou seja, deveria basear-se no dever de boa-fé da Administração Pública, além de pautar-se por um incondicional respeito aos direitos fundamentais e aos princípios da eficiência, da impessoalidade, da moralidade e da proteção da confiança, todos inerentes ao Estado de Direito. Em suma, se seria verdade que a nomeação dos candidatos aprovados em concurso público, além do número de vagas do edital, estaria sujeita à discricionariedade da Administração Pública, não menos verdadeiro seria que essa discricionariedade deveria ser exercida legitimamente. Desse modo, nenhum candidato, estivesse ele dentro ou fora do número de vagas do edital, poderia ficar refém de condutas que, deliberadamente, deixassem escoar, desnecessariamente e, por vezes, de modo reprovável, o prazo de validade do concurso para que fossem nomeados, apenas, os aprovados em novo concurso. Se a Administração decidisse preencher imediatamente determinadas vagas por meio do necessário concurso, e existissem candidatos aprovados em cadastro de reserva de concurso válido, o princípio da boa-fé vincularia a discricionariedade da Administração e lhe imporia o necessário preenchimento das vagas pelos aprovados no certame ainda em validade. Desse modo, quem fosse aprovado em concurso além das vagas previstas no edital não ostentaria um direito subjetivo de ser nomeado, mesmo que aberto novo edital durante a validade do certame (CF, art. 37, IV). Possuiria, ao revés, mera expectativa de direito que seria convolada em direito adquirido à nomeação, apenas, na excepcional circunstância de ficar demonstrado, de forma inequívoca, a necessidade de novas nomeações durante a validade do concurso. Uma coisa seria a vacância do cargo, outra a vacância acompanhada do manifesto comportamento da Administração destinado a prover os cargos durante a validade do concurso, e isso, contudo, não ficaria caracterizado pela mera publicação de novo edital de concurso.
RE 837311/PI, rel. Min. Luiz Fux, 14.10.2015. (RE-837311)

Concurso público: direito subjetivo à nomeação e surgimento de vagas – 3

O Plenário ressaltou que a aprovação em concurso público só originaria direito subjetivo à nomeação: a) quando ela ocorresse dentro do número de vagas previstas no edital; b) quando houvesse preterição na nomeação por inobservância da ordem de classificação no concurso; e c) quando surgissem novas vagas durante a validade do concurso e, excepcionalmente, a Administração Pública, mesmo após reconhecer, de forma inequívoca e demonstrada casuisticamente, a necessidade do provimento das vagas durante a validade do concurso, deixasse o referido prazo escoar para nomear candidatos de concurso superveniente, o que teria ocorrido na espécie. O Ministro Edson Fachin, ao também negar provimento ao recurso, considerou, no entanto, que a necessidade de observância da eficiência administrativa e do adequado manejo dos recursos públicos, ensejaria o dever de a administração convocar todos os candidatos aprovados em concursos públicos, até o preenchimento de todas as vagas, ressalvados motivos financeiros e razões de eficiência administrativa. A Ministra Rosa Weber apontou a necessidade de se observar o princípio da discricionariedade vinculada ao Direito, na medida em que, no caso em comento, quando aberto novo edital de concurso, já seriam conhecidos os classificados no certame anterior. Vencidos os Ministros Roberto Barroso, Teori Zavascki e Gilmar Mendes, que davam provimento ao recurso por entenderem inexistente o direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados em concurso público fora do número de vagas previstas em edital, salvo em caso de preterição. Em seguida, o julgamento foi suspenso para posterior fixação de tese de repercussão geral.
RE 837311/PI, rel. Min. Luiz Fux, 14.10.2015. (RE-837311)

Fonte: Informativo STF nº. 803 | 13 a 16 de outubro de 2015.

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CGJ|SP: REGISTRO CIVIL DAS PESSOAS NATURAIS – RECONHECIMENTO DA FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA PERANTE A SERVENTIA EXTRAJUDICIAL

CGJ|SP: Registro Civil das Pessoas Naturais – Reconhecimento da filiação socioafetiva perante a serventia extrajudicial – Possibilidade – Recurso não provido.

Corregedoria Geral da Justiça

Proc. nº 2015/00018384

(124/2015-E)

REGISTRO CIVIL DAS PESSOAS NATURAIS – RECONHECIMENTO DA FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA PERANTE A SERVENTIA EXTRAJUDICIAL – POSSIBILIDADE – RECURSO NÃO PROVIDO.

Excelentíssimo Senhor Corregedor Geral da Justiça,

Trata-se de recurso interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra a decisão da MM Juíza Corregedora Permanente do Oficial de Registro Civil das Pessoas Naturais do Subdistrito da Capital, que deferiu o registro da criança ____________ por ___________ , companheira da mãe biológica desde 2005 e casada com ela desde julho de 2014, um mês antes do nascimento de ____________ (fls. 45/47).

Alega o recorrente, em suma, que não há vínculo biológico entre ______________; que o vínculo de afetividade deve ser reconhecido pela Vara de Família; que a decisão deu interpretação errada ao art. 1.597 do Código Civil; que a decisão administrativa não faz coisa julgada e não garante segurança à criança (fls. 49/52).

A Douta Procuradoria de Justiça opina pelo não provimento do recurso, devendo ser mantida a sentença (fls. 60/64).

E o relatório.

OPINO.

Extrai-se dos autos que ____ e ____ constituíram família em 2005. companheiras que passaram a ser desde tal época, conforme declarado em escritura de união estável lavrada em janeiro de 2012 (fls. 27/28).

Na condição de companheiras, vivendo em união estável, tomaram parte em procedimento de fertilização in vitro com doador anónimo de sémen, para concepção de uma criança a qual viria a completar a estrutura familiar. O embrião foi gestado por Alvina, de quem também haviam sido extraídos os óvulos.

Dos documentos médicos de fls. 18. 24 e 28, verifica-se que, realmente. ____ e ____ , juntas, procuraram a clínica de reprodução para a realização do procedimento, como companheiras.

Recentemente, Vossa Excelência aprovou parecer paradigmático elaborado pelo MM Juiz Assessor Dr. Gustavo Henrique Bretãs Marzagão, em caso análogo, deferindo o registro. Transcrevemos a seguir o parecer, em razão da inegável similitude, inclusive no que concerne aos argumentos do recorrente:

“Trata-se de recurso interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra a r. decisão do MM. Juízo Corregedor Permanente (fls. 55/58 e 71/72) que autorizou a inclusão do nome de como genitora socioafetiva de, e os nomes dos pais dela como avós.

Alega, em síntese, que a competência para o reconhecimento é da Vara de Família em razão da ausência de determinação de vínculo biológico entre a criança e ____ e que a decisão não interpretou corretamente o art. 1597, do Código Civil. Ainda, que o princípio constitucional da isonomia foi violado. Afirma, também, inexistir erro de registro. Aduz que a decisão administrativa não faz coisa julgada e que não garante segurança jurídica à criança em virtude de eventual questionamento futuro.
Contrarrazões às fls. 75/90.

A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não provimento do recurso Ministerial (fls. 96/99), mantendo-se a r. decisão recorrida.

E o relatório.

Opino.

____ e ____ formularam requerimento ao Oficial de Registro Civil do 24° Subdistrito da Capital objetivando a inclusão, no assento de ____, do nome de ____ como mãe de ____ e dos pais dela, como avós. Solicitaram, ainda, que o nome do ____ passasse a constar.

Consta do requerimento de ____ e ____ que vivem em união estável desde 2006 e se submeteram conjuntamente à fertilização in vitro com doador anónimo em 2013. Houve estimulação dos ovários, colheita e fertilização dos óvulos de ambas com sémen de doador anónimo e, por fim, seleção e transferência dos melhores embriões para o útero de ____ que a escolhida para ser a gestante. O nascimento de ocorreu em 08.11.13 e, em seu assento de nascimento, constou apenas o nome de sua mãe biológica ____ motivo pelo qual

buscam a inclusão, na qualidade também de mãe, de ____ dos pais dela como avós, e a alteração do nome de ____ acrescendo-lhe o sobrenome ____.

O requerimento foi instruído com:

a) declaração de nascido vivo que atesta que ____ filho de ____ nasceu no dia 08.11.2013, no ____

b) certidão de nascimento de ____ com número de matrícula ____ em que consta o nome de ____ como genitora (fl. 09);

c) escritura pública de união estável lavrada em 04.04.2012, nas notas do 29″ Tabelionato da Capital, por meio da qual declaram viver em união estável, como companheiras, desde 15.05.2006, estabelecem a comunicabilidade de todos os bens adquiridos onerosamente após a constituição da entidade familiar, e que, em caso de enfermidade, a companheira sã pode deliberar, prioritariamente aos demais familiares, sobre as providências médico-hospitalares oportunas, fixam-se como beneficiárias para fins previdenciários (fls. 10/12);

d) Relatório final de tratamento por FIV, subscrito por médico que declara que ____ em regime de união estável, foram por ele submetidas a tratamento de fertilização in vitro com sémen de doador e transferência de embriões no dia 03.03.2013 no Projeto Alfa-Aliança de Laboratórios de Fertilização Assistida, e que referido tratamento ensejou a gestação única de ____ da qual resultou o nascimento de RN vivo, masculino (fl. 13);

e) fotos do nascimento no hospital e do chá de bebé (fls. 14/17);

f) Relatório médico complementar ratificando que houve fertilização in vitro dos oócitos de ____ e transferência de embriões ao útero desta última independentemente da origem dos oócitos, tudo com autorização de ____ (fls. 42/43);

g) Relatório médico atestando que Adriana esteve presente em todas as consultas acompanhando ____ participando ativamente tanto no período de fertilização quanto de todo o período pré-natal. Informa, ainda, que ____ recebeu medicações para produzir leite materno e, desta forma, foi capaz de amamentar o recém-nascido desde os primeiros dias (fl. 44);

h) Declaração da médica responsável pela puericultura dando conta de que ____ sempre está acompanhado das mães ____ , as quais participam ativamente do desenvolvimento do menor, que vem evoluindo de forma bastante saudável, com desenvolvimento adequado sendo nítido que reconhece igualmente a voz e os chamados das duas mães quando interagem com ele, reagindo com atenção, fixação do olhar e sorriso social desde 1 mês e meio, reações comuns apenas na relação muito próxima com o familiar, demonstrando convívio diário (fl. 45).

É incontroverso nos autos que a inclusão do nome de ____ como genitora, e dos pais dela, como avós, no assento de nascimento de ____ é medida justa e necessária.

O que se discute é se o reconhecimento voluntário da filiação socioafetiva pode ser realizado perante os Oficiais de Registro Civil das Pessoas Naturais ou se necessita de ação judicial.

A D. Procuradoria Geral da Justiça, forte nos fundamentos da r. decisão recorrida, é favorável ao reconhecimento nesta via administrativa.

A r. decisão recorrida, por seu turno, traz os seguintes argumentos: a) demonstração da relação familiar; b) presunção de paternidade no caso de inseminação artificial heteróloga precedida de autorização do marido (CC 1.597, V); c) a expressão “marido”, contida no art. 1.597, V, do Código Civil, não deve servir de óbice ao reconhecimento socioafetivo porque a união estável é reconhecida pela Constituição Federal como entidade familiar e a ADI n° 4277 reconheceu a união estável homoafetiva nos mesmos moldes da heterossexual.

De fato, após o julgamento da ADI 427 7-DF pelo E. Supremo Tribunal Federal, todos os dispositivos legais, notadamente os do Código Civil, que, de alguma forma, permitam ou induzam tratamento diverso entre os casamentos e uniões estáveis heterossexuais e homoafetivos devem passar por uma releitura para atender às suas novas finalidades.

Assim, de acordo com a lógica construída na r. decisão e acatada pelo D. Procuradoria Geral de Justiça, se a presunção da paternidade contida no art. 1.597, V, do Código Civil, vale também entre companheiros, e se aos casamentos e uniões estáveis de pessoas do mesmo sexo são garantidos os mesmos direitos, não se pode recusar à mãe socioafetiva o direito de reconhecer como seu o filho havido nestas circunstâncias.

Do contrário, criar-se-ia a seguinte situação injustificada de desigualdade: os cônjuges ou companheiros de sexos diferentes (relacionamento heterossexual) teriam acesso à via mais rápida do reconhecimento direto perante o registrador, ao passo que os companheiros ou cônjuges de mesmo sexo (relacionamento homoafetivo) teriam de trilhar a morosa e dispendiosa via judicial.

Mas não é só.

Milton Paulo de Carvalho lembra que a opção do legislador pela filiação socioafetiva se manifesta nos arts. 1.593, 1.596, 1.597, V, 1.605 e 1.614, todos do Código Civil:

Art. 1.593. O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem.

Art. 1.596. Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

Art. 1.605. Na falta, ou defeito, do termo de nascimento, poderá provar-se a filiação por qualquer modo admissível em direito:

I – quando houver começo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente;

II – quando existirem veementes presunções resultantes de fatos já certos.

Art. 1.614. O filho maior não pode ser reconhecido sem o seu consentimento, e o menor pode impugnar o reconhecimento, nos quatro anos que se seguirem à maioridade, ou à emancipação.

E, ao comentar o art. 1.596, explica que a legislação estabelece quatro tipos de estado de filiação: por consanguinidade, por adoção, por inseminação artificial e em virtude de posse de estado de filiação.

Na jurisprudência, é tranquilo o reconhecimento da socioafetividade como um dos modos de filiação.

Nos autos do Recurso Especial n° 1000356/SP, a Ministra Nancy Andrighi destacou que a filiação socioafetiva tem alicerce no art. 227, § 6° da Constituição Federal, e envolve não apenas a adoção, como também parentescos de outra origem, conforme introduzido pelo art. 1.593, do Código Civil, além daqueles decorrentes da consanguinidade oriunda da ordem natural, de modo a contemplar a socioafetividade surgida como elemento de ordem cultural.

A jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça caminha no mesmo sentido, podendo-se citar, por exemplo, trecho do voto proferido nos autos da apelação n° 01637-05.2010.8.26.0510, relatada pelo Desembargador Francisco Eduardo Loureiro:

O artigo 1.593 do novo Código Civil, afinado com o espírito da Constituição Federal, dispõe que “o parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem” (grifo noso). O termo outra origem, usado pelo legislador, admite como fontes do parentesco os casos de reprodução artificial e as relações socioafetivas, sem vínculo biológico ou de adoção. Na lição de Edson Luiz Fachin, a verdadeira filiação só pode vingar no terreno da afetividade, da intensidade das relações que unem pais e filhos, independente da origem biológico-genética (Comentários ao Novo Código Civil, Forense, V. XVI, p. 25; ver, também, Eduardo Oliveira Leite, Temas de Direito de Família, RT, 1.94, p. 121, entre outros).

Como se vê, o Código Civil prevê diversas causas de parentesco: civil, consanguíneo e com “outras origens “, aí incluídas a socioafetiva e a procriação por reprodução artificial.

O parentesco civil se constitui por meio de adoção e, para esta hipótese de filiação, a via judicial é indispensável, nos termos exigidos pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.

Diversas, porém, são as hipóteses de reconhecimento de filho biológico e por socioafetividade.

Em relação aos filhos biológicos, para os havidos durante a constância do casamento, a lei presume afiliação (CC 1.597); quanto aos concebidos fora dele, basta a declaração do pai perante o registrador para que seja averbada a paternidade no assento de nascimento (art. 1º, 1, da Lei n° 8.560/92).

No caso do filho havido fora do casamento, é importante destacar que não se exige qualquer prova específica daquele que se apresenta como pai, sendo suficiente a afirmação desta qualidade perante o registrador – ou mesmo perante o juiz (o art. 2o, § 3°, da Lei n° 8.560/92).

Quanto à filiação por socioafetividade que, repita-se, não se confunde com a adoção, a via judicial também é prescindível porque a Lei n° 8.560/92 cuida do reconhecimento de filhos havidos fora do casamento, sem discriminar o tipo de filiação: biológica ou socioafetiva.

Assim, impedir o reconhecimento da filiação socioafetiva na via administrativa implicaria inegável afronta à vedação da discriminação da filiação em virtude da natureza prevista no § 6o, do art. 227, segundo o qual:

Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação

Deste modo, se o filho biológico pode ser reconhecido voluntariamente pelo pai mediante simples declaração – desacompanhada de qualquer prova – feita perante o oficial de registro civil, o mesmo direito, nas mesmas condições, deve ser concedido ao filho socioafetivo.

A desnecessidade da via judicial se evidencia ainda mais no caso em exame porque o filho permanecerá na família de origem e apenas terá o nome de sua mãe socioafetiva, que assim se declarou voluntária e espontaneamente, inserido em seu registro.

A utilização da via administrativa representa, ainda, medida de desjudicialização, porque transfere a órgão não jurisdicional questão que prescinde da manifestação do Estado-Juiz.

O reconhecimento da filiação socioafetiva é modalidade de parentesco ainda precoce em nosso ordenamento jurídico e em nossa jurisprudência pátria, de modo que precisa ser interpretado à luz dos novos princípios informadores do direito de família, abandonando-se conceitos antigos arraigados em nossa cultura já incompatíveis com a realidade.

Não por outra razão, o Ministro Eduardo Ribeiro já observou, com total razão, que as normas jurídicas hão de ser entendidas tendo em vista o contexto legal em que inseridas e considerando os valores tidos como válidos em determinado momento histórico. Não há como interpretar-se uma disposição, ignorando as profundas modificações por que passou a sociedade, desprezando os avanços da ciência e deixando de terem conta as alterações de outras normas, pertinentes aos mesmos institutos jurídicos (STJ, Resp 194866).

E é dentro deste novo contexto do direito de família que o reconhecimento voluntário da filiação socioafetiva deve ser analisado.

Nos Estados do Pernambuco, Maranhão e Ceará, as respectivas Corregedorias Gerais de Justiça editaram Provimentos autorizando o reconhecimento voluntário por socioafetividade perante o registro civil de pessoas naturais (Provimentos n°s 09/2013, 21/2013 e 15/2013).

Referidos provimentos tomaram por base as seguintes premissas: igualdade de filiação; inexistência de hierarquia da filiação biológica sobre a civil; o art. 226, da Lei Maior, segundo o qual a família, base da sociedade, tem especialproteção do Estado; a inserção de novos valores; os princípios da afetividade e da dignidade da pessoa humana; que o instituto da paternidade socioafetiva tem a sua existência ou coexistência reconhecidas no âmbito da realidade familiar; a

possibilidade do reconhecimento voluntário de paternidade perante o Oficial de Registro Civil, devendo tal possibilidade ser estendida às hipóteses de reconhecimento voluntário de paternidade socioafetiva, já que ambos estabelecem relação de filiação, cujas espécies devem ser tratadas com

igualdade jurídica; que as normas consubstanciadas nos Provimentos n° 12, 16, e 26 do Conselho Nacional de Justiça, as quais visam a facilitar o reconhecimento voluntário de paternidade biológica devem ser aplicáveis, no que forem compatíveis, ao reconhecimento voluntário da paternidade socioafetiva, tendo em vista a igualdade jurídica entre as espécies de filiação; o Enunciado Programático n° 06/2013, do IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família, segundo o qual “do reconhecimento jurídico da filiação socioafetiva decorrem todos os direitos e deveres inerentes à autoridade parental; o art. 10, II, do Código Civil, segundo o qual “os atos judiciais ou extrajudiciais que declararem ou reconhecerem afiliação devem ser averbados em registro público”; a existência de um grande número de crianças e adultos sem paternidade registrai estabelecida, embora tenham relação de paternidade socioafetiva já consolidada.

No Estado de São Paulo, como não há provimento regulamentando a matéria, é preciso examinar o caso concreto.

Pois bem. Os documentos acostados aos autos demonstram, de forma mais do que suficiente e, sobretudo, objetiva, a existência do convívio familiar, desde 2006, por meio da constituição de união estável registrada por escritura pública.

Os atestados médicos apresentados e até mesmo as fotos demonstram, por sua vez, que, juntas, as recorrentes se submeteram conjuntamente à fertilização in vitro com doador anónimo em 2013. Assim, houve estimulação dos ovários, colheita e fertilização dos óvulos de ambas com sêmem de doador anónimo e, por fim, seleção e transferência dos melhores embriões para o útero de Maria Carolina, que foi a escolhida para ser a gestante e que deu à luz a Rafael ocorreu em 08.11.13.

O cenário fático encontra-se objetivamente demonstrado, carecendo de qualquer outra prova.

No que diz respeito à atribuição do registrador civil de pessoas naturais para aferir o vínculo socioafetivo, anoto que, se para o reconhecimento do filho biológico não se exige qualquer comprovação, o mesmo tratamento deve ser dispensado ao reconhecimento da filiação por socioafetividade.

Mas, ainda que assim não fosse, a análise documental em questão é meramente objetiva, extrínseca, portanto a pleno alcance do registrador, desde que exercida, como sempre, mediante prudente critério.

A propósito do exame notarial e registral, sublinho que as últimas modificações feitas por V. Exa. nas Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça têm prestigiado – em razão da eficiência, da boa prestação de serviços, da meta de desjudicialização e da inexistência de impedimento legal – o desenvolvimento e o estímulo da qualificação registrai que, se de um lado, transferem mais confiança e atribuições aos notários e registradores, de outro, trazem maior responsabilidade.

Apenas para exemplificar o incremento da atividade qualificatória notarial e registral, cito alguns casos: a possibilidade de o tabelião de protestos recusar o protesto dos chamados “cheques podres” (item 34, do Capítulo XV); permissão para o registrador de imóveis rejeitar as impugnações infundadas nas retificações registro (item 138.19, /, do Capítulo XX); autorização para registrador de imóveis, seguindo o critério da prudência e à vista dos demais documentos e circunstâncias de cada caso, verificar se os documentos apresentados pelos interessados na regularização fundiária podem embasar o registro da propriedade (item 291, Capítulo XX); autorização para os notários e registradores realizarem conciliação e mediação nas Serventias Extrajudiciais (Provimento CG n° 17/2013).

Todos os fatos acima indicados demonstram que inexistem motivos jurídicos ou razoáveis a impor às recorrentes o moroso e dispendioso caminho da via judicial.

Quanto ao risco de fraude, destaco que, para os casos como o presente, nenhuma segurança a mais se conseguiria com a remessa das recorrentes à via judicial haja vista que, nela, seriam os mesmos documentos ora apresentados e examinados que serviriam de alicerce para a inevitável sentença de procedência de eventual ação de investigação de paternidade socioafetiva.

De mais a mais, nenhum sistema é imune a fraudes e a prova disso são as inúmeras adoções à brasileira que, infelizmente, ainda ocorrem e, posteriormente, vêm a ser chanceladas pelo Judiciário com base justamente na socioafetividade e, ainda, no princípio do melhor interesse da criança.

A sistemática do reconhecimento administrativo estabelecido pela Lei n° 8.560/92, da mesma forma, também é suscetível a burlas, na medida em que não exige mais do que a simples declaração voluntária do pai em relação ao filho a ser reconhecido. Por fim, também a via judicial pode ser usada para chancelar situação de filiação socioafetiva inexistente, bastando que os fraudadores se casem ou constituam união estável por escritura pública para dar aparência de convivência familiar e, com isso, alcançar o espúrio objetivo.

Assim, também sob o prisma da segurança, não se pode obstar o reconhecimento da filiação socioafetiva na via administrativa.

Em contrapartida, deve-se sempre lembrar que a boa fé é sempre presumida, de modo que não se pode impedir o beneficio para muitos em virtude do eventual desvio de conduta de alguns.

E que, em caso de suspeita de fraude, o registrador sempre poderá recorrer ao juiz corregedor permanente.

Por último, quanto à alegada insegurança jurídica decorrente da inexistência de trânsito em julgado material das decisões administrativas, destaco que o art. 1.604, do Código Civil, dispõe que ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro.

Assim, somente por meio de decisão judicial o estado de filiação poderá ser alterado – apenas nos casos de erro ou falsidade -, de onde se conclui que a segurança ora requerida é, em verdade, a mesma já existente que protege o reconhecimento da filiação biológica.

Em suma: seja pelo suporte legal e jurisprudencial indicado na r. decisão recorrida, seja pelos argumentos ora apontados, o recurso do Ministério Público não comporta provimento” (Processo CG n° 2014/88189, julg. 23.10.2014).

Muito embora, no caso dos autos, ____ não seja doadora do material genético, não resta inaplicável a conclusão a que se chegou no Processo CG n° 2014/8819, pois em tal caso, embora ambas as companheiras tenham doado óvulos para o procedimento, não se sabia qual embrião foi fecundado, isto é, se a postulante tinha ou não sido a fornecedora do material.

A questão biológica, portanto, não foi o cerne da solução adotada. Ao contrário, como fartamente explicado na transcrição acima. A única diferença entre os casos se mostra, assim, absolutamente periférica e irrelevante.

Ante o exposto, o parecer que respeitosamente submeto à elevada apreciação de Vossa Excelência é no sentido de negar provimento ao recurso.

Sub censura.

São Paulo, 22 de abril de 2015.

Gabriel Pires de Campos Sormani

Juiz Assessor da Corregedoria

CONCLUSÃO

Em 27 de abril de 2015, faço estes autos conclusos ao

Desembargador HAMILTON ELLIOT AKEL, DD.

Corregedor Geral da Justiça do Estado de São Paulo.

Eu, __ (Ivone), Escrevente Técnico Judiciário do GATJ 3, subscrevi.

Aprovo o parecer do MM. Juiz Assessor da Corregedoria e por seus fundamentos, que adoto, nego provimento ao pedido.

Publique-se

São Paulo

HAMILTON ELLIOT AKEL

Corregedor Geral da Justiça

Fonte: Arpen/SP – DJE/SP | 22/10/2015.

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STF reconhece desnecessidade de registro em cartório de alienação fiduciária de veículo

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu não ser obrigatória a realização de registro público dos contratos de alienação fiduciária em garantia de veículos automotores pelas serventias extrajudiciais de registro de títulos e documentos. A decisão unânime ocorreu durante a sessão realizada na quarta-feira (21) em que os ministros analisaram as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 4227, 4333 e o Recurso Extraordinário (RE) 611639, com repercussão geral reconhecida.

Para o relator da matéria, ministro Marco Aurélio, no caso, o simples pacto entre as partes “é perfeitamente existente, válido e eficaz” sem que seja necessário qualquer registro, “o qual constitui mera exigência de eficácia do título contra terceiros”. Segundo ele, embora o exercício em caráter privado da atividade notarial e de registro esteja previsto no artigo 236 da Constituição Federal, “não há conceito constitucional fixo e estático de registro público”. “Ao inverso, compete à lei ordinária a regulação das atividades registrais”, afirmou.

Em princípio, conforme o ministro Marco Aurélio, o legislador pode definir os atos jurídicos sujeitos a registro nas serventias extrajudiciais, em especial quando, após analisar o custo benefício, verifica-se que a transcrição do título não apresenta “segurança adicional suficiente ao ato para compensar a burocracia e os ônus impostos às partes sujeitas ao cumprimento da obrigação”. De acordo com ele, é evidente a necessidade de conferir publicidade ao contrato de alienação fiduciária em garantia de automóveis para que o ato tenha eficácia contra terceiros.

“Como no pacto a tradição é ficta e a posse do bem continua com o devedor, uma política pública adequada recomenda a criação de meios conducentes a alertar eventuais compradores sobre o real proprietário do bem, evitando fraudes, de um lado, e assegurando o direito de oposição da garantia contra todos, de outro”, ressaltou.

Porém, o ministro afirmou que, de acordo com o legislador, a exigência de registro em serventia extrajudicial acarreta ônus e custos desnecessários ao consumidor, além de não conferir ao ato a publicidade adequada. “Para o leigo, é mais fácil, intuitivo e célere verificar a existência de gravame no próprio certificado do veículo em vez de peregrinar por diferentes cartórios de títulos e documentos ou ir ao cartório de distribuição nos estados que contam com serviço integrado em busca de informações”, destacou o relator.

O ministro Marco Aurélio entendeu que o Congresso Nacional não age de maneira inconstitucional quando extingue o procedimento registral, “mesmo porque inerente à ideia de serviço público exercido em âmbito público ou privado está o oferecimento de alguma garantia ou comodidade material à coletividade”.

O relator frisou que a transcrição do negócio nas serventias extrajudiciais não é a única forma autorizada pelas normas para conferir publicidade a atos jurídicos. Conforme ele, há diversas atividades análogas realizadas pelo poder público, a despeito do disposto no artigo 236 da Carta Federal, como é o caso do registro da propriedade industrial no Instituto Nacional da Propriedade Industrial (Lei 9.279/96), o registro centralizado de aeronaves (Código Brasileiro de Aeronáutica), entre outros.

Em seu voto, o ministro Marco Aurélio observou que nos processos se pretendeu retirar do legislador ordinário “qualquer liberdade para delimitação da atividade”, fato que colocaria todos os cadastros de informações em banco de dados com acesso geral, sujeitos à disciplina do artigo 236 da CF, o que atingiria atividade realizada por outros entes privados, tais como o serviço de proteção ao crédito. “Não é esse o alcance do preceito do artigo 236”, avaliou.

“Os limites da atividade registral das serventias extrajudiciais, exercida em caráter privado, não são previamente definidos na Constituição Federal”, ressaltou o ministro. Conforme ele, “a imprecisão e o caráter indeterminado da atividade, que não decorre da natureza das coisas, conferem ao legislador maior liberdade para, obedecida a proporcionalidade e o conteúdo mínimo dos conceitos indeterminados, limitar-lhe a amplitude”. O relator considerou, ainda, que não houve ofensa ao princípio da separação dos poderes, “pois a atividade fiscalizatória desempenhada pelo Judiciário é restrita aos serviços prestados pelos cartórios extrajudiciais”.

Ao final, o ministro não admitiu o pedido contido na ADI 4227, em razão de deficiência na petição inicial, uma vez que não houve impugnação de todos os dispositivos relativos à matéria. O relator deferiu parcialmente os pedidos formulados na ADI 4333, assentando que os parágrafos 1º e 2º do artigo 6º da Lei 11.882/2008 não se aplicam aos convênios celebrados antes da publicação da norma, declarando a constitucionalidade do artigo 1.361, parágrafo 1º, segunda parte, do Código Civil, e do artigo 14, parágrafo 7º, da Lei 11.795/2008. Por fim, o ministro Marco Aurélio deu provimento ao RE 611639 para assentar a constitucionalidade do artigo 1.361, parágrafo 1º, segunda parte, do Código Civil, reformando o acórdão recorrido quanto à desnecessidade do registro em cartório do contrato de alienação fiduciária de veículos. O voto do relator foi seguido por unanimidade.

Os ministro Roberto Barroso não votou por estar impedido nos três processos. O ministro Dias Toffoli estava impedido na ADI 4227 e o ministro Luiz Fux na ADI 4333.

Fonte: STF | 21/10/2015.

Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias!

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