TJ/SP. Apelação – Ação declaratória – Sentença de improcedência – ISS sobre serviços de registros públicos, cartoriais e notariais – Base de cálculo – Aplicação do Decreto-Lei nº 406/68 para cobrança em valor fixo – Possibilidade, tendo em vista responsabilidade pessoal do Delegatário – Sentença reformada, quanto à forma de recolhimento do imposto – Recurso provido.

EMENTA

APELAÇÃO – Ação declaratória. Sentença de improcedência. ISS sobre serviços de registros públicos, cartoriais e notariais. Base de cálculo. Aplicação do Decreto-lei nº 406/68 para cobrança em valor fixo. Possibilidade, tendo em vista responsabilidade pessoal do delegatário. Sentença reformada, quanto à forma de recolhimento do imposto. Recurso provido.(TJSP – Apelação Cível nº 0013135-08.2009.8.26.0053 – São Paulo – 14ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. João Alberto Pezarini – DJ. 09.06.2014)

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0013135-08.2009.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ÉLVIO PEDRO FOLONI, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 14ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, deram provimento, vencido o 2º juiz, Des. Octávio Machado de Barros que declarará.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores OCTAVIO MACHADO DE BARROS (Presidente) e HENRIQUE HARRIS JÚNIOR.

São Paulo, 8 de maio de 2014.

JOÃO ALBERTO PEZARINI – Relator.

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação (fls. 44/61) em face de sentença (fls. 245/253) que julgou improcedente ação declaratória [1], condenando ao pagamento das custas processuais, bem como honorários advocatícios arbitrados em R$ 5.000,00.

Insurge-se quanto à forma de tributação do ISSQN.

Sustenta ofensa ao principio da isonomia e inadmissibilidade de bitributação em nosso ordenamento.

Defende a vigência do artigo 9º do DL nº 406/68.

Pede reforma, para que lhe seja autorizado recolher o imposto na forma de trabalho pessoal.

Recebido e processado (fls. 305), houve contrarrazões (fls. 309/325).

É o relatório.

VOTO

Em face da improcedência da ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pela Associação dos Notários e Registradores do Brasil Anoreg/BR (ADI nº 3.089-2), não mais se admite discussão em torno da incidência ou não do ISS decorrente dos serviços de registros públicos, notários ou cartorários.

Contudo, o autor faz jus ao recolhimento de ISS nos termos do artigo 9º, §1º, do Decreto-lei nº 406/68, como objetivado no apelo.

Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público, conforme disposto no artigo 236, “caput”, da Constituição Federal, dispositivo este regulamentado pela Lei nº 8.935/94.

Saliente-se, a propósito do tema, o que dispõe o diploma por último referido:

Art. 3º Notário, ou tabelião, e oficial de registro, ou registrador, são profissionais do direito, dotados de fé pública, a quem é delegado o exercício da atividade notarial e de registro.”

(…)

“Art. 21. O gerenciamento administrativo e financeiro dos serviços notariais e de registro é da responsabilidade exclusiva do respectivo titular, inclusive no que diz respeito às despesas decusteio, investimento e pessoal, cabendo-lhe estabelecer normas, condições e obrigações relativas à atribuição de funções e de remuneração de seus prepostos de modo a obter a melhor qualidade na prestação dos serviços.” (destaque nosso)

“Art. 22. Os notários e oficiais de registro responderão pelos danos que eles e seus prepostos causem a terceiros, na prática de atos próprios da serventia, assegurado aos primeiros direito de regresso no caso de dolo ou culpa dos prepostos.

Diante disso, tudo aponta a pessoal responsabilidade dos titulares dos cartórios, em função da delegação dos serviços feita em seu nome, mediante a aprovação em concurso público.

Este, aliás, o entendimento de Sacha Calmon, conforme artigo coletivo, publicado na Revista Dialética, acerca da base de cálculo do ISSQN incidente sobre serviços notariais e de registro público: [2]

… a responsabilidade dos titulares de cartórios é pessoal, em decorrência da delegação dos serviços, respondendo, de forma ilimitada e intransferível, pelos danos causados por eles mesmos e por seus prepostos a terceiros.

Nesse quadro, é oportuna ainda a referência do ilustre jurista ao voto do Ministro Marco Aurélio, no julgamento da ADI nº 3.089, perante o Supremo Tribunal Federal:

(…) Encontramo-nos, então, em posição de analisar a inserção de uma consideração isolada, obiter dictum, no voto do Ministro Marco Aurélio, do seguinte teor: 'no tocante à base de incidência descabe a analogia profissionais liberais, Decreto n° 406/68 -, caso ainda em vigor o preceito respectivo, quando existente lei dispondo especificamente sobre a matéria. O artigo 70 da Lei Complementar nº 116/03 estabelece a incidência sobre o preço do serviço."

À vista dos argumentos e considerações expostos ao longo deste Parecer, tem razão o Ministro Marco Aurélio, descabe a analogia. Embora proferida em obiter dictum, o que não obriga nem o próprio Ministro Marco Aurélio, em futuro julgamento sobre a base de cálculo adequada aos serviços de registro público, cartorários e notariais, cabe-nos ponderar que, efetivamente, é inadequada a analogia entre os serviços prestados por 'profissionais liberais', que podem se associar, formando sociedades especiais (como ocorre com os advogados), e os serviços radicalmente diferentes, prestados pelos tabeliães, notários e registradores públicos. A analogia ao parágrafo 3° do art. 9° do DL n° 406/68 somente poderia ser feita se os titulares de cartórios e tabelionatos pudessem, legalmente, integrar ou formar sociedades o que não é possível – ou pelo menos se as serventias tivessem personalidade (o que não ocorre) e, uma vez feita a analogia, o que é incompatível com nosso sistema jurídico, ela arrastaria consigo toda a problemática da vigência, superveniente ao advento da Lei Complementar n° 116, do mesmo dispositivo, o parágrafo 30 do art. 9°, constante do citado DL na 406/68.

Em verdade, o que se dá é o enquadramento direto e perfeito da prestação de serviços notariais e de registro público no parágrafo 1° do art. 9° do DL n° 406/68, de vigência não contestada.

O exercício da profissão de notário, tabelião e oficial de registro desencadeia responsabilidade personalíssima. (…)

Veja-se, por sua vez, precedente do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em caso semelhante ao ora discutido:

PROCESSO CIVIL. CARTÓRIO DE NOTAS. PESSOA FORMAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RECONHECIMENTO DE FIRMA FALSIFICADA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. O tabelionato não detém personalidade jurídica ou judiciária, sendo a responsabilidade pessoal do titular da serventia. No caso de dano decorrente de má prestação de serviços notariais, somente o tabelião à época dos fatos e o Estado possuem legitimidade passiva. Recurso conhecido e provido.” [3] (destaquenosso)

Assim, entendendo-se que o artigo 9º, § 1º, do Decreto-lei nº 406/68 [4] permanece vigente, mesmo após a edição da Lei Complementar nº 116/03 (artigo 10), tal confere aos titulares de cartórios o recolhimento do ISSQN fixo, não obstante a possibilidade de contratação de terceiros (artigo 20, da Lei 8.935/94).

A propósito, questão idêntica foi travada nos autos de mandado de segurança nº 533.01.2008.010018-2, impetrado perante a 1ª Vara Cível de Santa Bárbara D'Oeste, sendo oportuno transcrever parte da sentença ali proferida:

… A prestação do serviço sob a forma de trabalho pessoal, ainda que suscetível de auxílio de terceiros para redação de atos, aliada à responsabilidade pessoal derivada da lei disciplinadora dos serviços notariais e de cartório, aponta para a correção da incidência da regra de exação especial, inserta no artigo 9º do Decreto-lei nº 416/68. Ademais, a legislação tributária, especificamente a que diz respeito ao Imposto de Renda (Decreto nº 3.000/99, artigos 45 e 106), confere aos tabeliães, notários e oficiais de registro tratamento fiscal idêntico àquele carreado aos exemplos clássicos de profissionais liberais, como sói ocorrer em relação a médicos, engenheiros e advogados, no tocante aos quais a aplicação da regra de exação veiculada no artigo 9º do Decreto-lei nº 416/68, conforme reiterada jurisprudência pátria, é fora de dúvidas, dês que o serviço seja unipessoal.Derradeiramente, entendo que a tributação sobre todo o rendimento do impetrado (ainda que ressalvadas as custas repassadas ao Estado), de fato, caracteriza inaceitável bitributação, uma vez que o rendimento já consiste na base de cálculo para apuração do Imposto de Renda, do qual é contribuinte o impetrado. E, nessa senda, avista-se-me ilícita a persecução de exação sobre o rendimento do impetrado, devendo o Município valer-se da regra de alíquotas fixas ou variáveis, nos termos do disposto no § 1º do artigo 9º do Decreto-lei nº 416/68.” (grifo nosso)

Nesse quadro, merece reforma a sentença quanto a forma de recolhimento do ISS, qual seja, nos termos do artigo 9º, § 1º do Decreto-lei nº 406/68.

Posto isso, dá-se provimento ao recurso.

JOÃO ALBERTO PEZARINI – Relator.

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Notas:

[1] Ação declaratória nº 053.09.013135-8, valor da causa, em abril de 2009: R$ 1.000,00.

[2] Revista Dialética de Direito Tributário nº 158, pág. 108/116, Sacha Calmon Navarro Coelho, Misabel Abreu Machado Derzi e Valter Lobato.

[3] REsp 545613/MG, relator Ministro CESAR ASFOR ROCHA, j. 8.5.2007

[4] Art 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

§ 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.

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Fonte: Grupo Serac – Boletim Eletrônico INR nº 6454 | 13/06/2014.

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QUER MAIS?! – Por: Amilton Alvares

* Amilton Alvares

Ele nos resgatou do domínio das trevas e nos transportou para o Reino do seu Filho amado, em quem temos a redenção, a saber, o perdão dos pecados. Ele é a imagem do Deus invisível, o primogênito sobre toda a criação, pois nele foram criadas todas as coisas nos céus e na terra, as visíveis e as invisíveis, sejam tronos ou soberanias, poderes ou autoridades; todas as coisas foram criadas por ele e para ele. Ele é antes de todas as coisas, e nele tudo subsiste. Ele é a cabeça do corpo, que é a igreja; é o princípio e o primogênito dentre os mortos, para que em tudo tenha a supremacia. Pois foi do agrado de Deus que nele habitasse toda a plenitude, e por meio dele reconciliasse consigo todas as coisas, tanto as que estão na terra quanto as que estão nos céus, estabelecendo a paz pelo seu sangue derramado na cruz. Antes vocês estavam separados de Deus e, na mente de vocês, eram inimigos por causa do mau procedimento de vocês. Mas agora ele os reconciliou pelo corpo físico de Cristo, mediante a morte, para apresentá-los diante dele santos, inculpáveis e livres de qualquer acusação, desde que continuem alicerçados e firmes na fé, sem se afastarem da esperança do evangelho, que vocês ouviram e que tem sido proclamado a todos os que estão debaixo do céu. Esse é o evangelho do qual eu, Paulo, me tornei ministro. (Carta de Paulo aos Colossenses, Capítulo 1, versos 13 a 23, Novo Testamento).

Paulo também adverte que devemos tomar cuidado com filosofias vãs e enganosas, que se fundamentam em tradições humanas (Cl. 2.8). Paulo diz que Nele estão escondidos todos os tesouros da sabedoria e do conhecimento. E arremata: “Ele (Jesus) perdoou todas as nossas transgressões e cancelou a escrita de dívida, que consistia em ordenanças, e que nos era contrária. Ele a removeu, pregando-a na cruz” (Cl.2:13-14),

A explicação de Paulo é completa. Não precisa acrescentar mais nada para concluir que Jesus de Nazaré é o Deus Filho, que existe desde a fundação do mundo. Ele desceu da sua glória, homem se fez, chamou para si o castigo que nos traz a paz e morreu por nossos pecados. Ressuscitou e vive. Ele é Salvador de homens pecadores. Completou a obra de Deus na Cruz do Calvário e oferece salvação para você que lê este texto.

Alguém pode querer mais?

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* O autor é Procurador da República aposentado, Oficial do 2º Registro de Imóveis, Títulos e Documentos e Civil de Pessoa Jurídica da Comarca de São José dos Campos/SP, colaborador do Portal do Registro de Imóveis (www.PORTALdoRI.com.br) e colunista do Boletim Eletrônico, diário e gratuito, do Portal do RI.

Como citar este artigo: ALVARES, Amilton. QUER MAIS?!. Boletim Eletrônico do Portal do RI nº. 0112/2014, de 16/05/2014. Disponível em https://www.portaldori.com.br/2014/06/16/tjsp-apelacao-acao-declaratoria-sentenca-de-improcedencia-iss-sobre-servicos-de-registros-publicos-cartoriais-e-notariais-base-de-calculo-aplicacao/. Acesso em XX/XX/XX, às XX:XX.

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Resolução SECRETARIA DA HABITAÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO – SH/SP 11, de 04.04.2014 – D.O.E.: 06.06.2014 – (Designação de membros para compor o Grupo de Apoio à Regularização Fundiária – GARF, consoante estabelecido no Acordo de Cooperação Técnica celebrado em 11.03.2014).

Resolução SECRETARIA DA HABITAÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO – SH/SP 11, de 04.04.2014 – D.O.E.: 06.06.2014.

Designação de membros para compor o Grupo de Apoio à Regularização Fundiária – GARF, consoante estabelecido no Acordo de Cooperação Técnica celebrado em 11.03.2014.

O Secretário de Estado da Habitação, no uso de suas atribuições legais e, em atendimento ao disposto na Cláusula Terceira do Acordo de Cooperação entre a Secretaria de Estado da Habitação, Associação dos Registradores Imobiliários de São Paulo – ARISP e a Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo (CGJSP), em celebrado em 11–03–2014, resolve:

Art. 1º Designar os representantes dos partícipes, na qualidade de Titular e Suplente, para comporem o GARF – Grupo de Apoio a Regularização Fundiária, como segue:

Representantes da Secretaria da Habitação: Gabriel Veiga, Secretário Executivo do Programa Cidade Legal, na qualidade de titular e, Solange Aparecida Marques, Diretora de Assuntos Jurídicos e de Regularização Fundiária da Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo – CDHU, na qualidade de Suplente.

Representantes da Associação dos Registradores Imobiliários de São Paulo – ARISP:

Emanuel Costa Santos, 2º Oficial do Registro de Imóveis da Comarca de Araraquara – SP, na qualidade de titular e; Daniela Rosário Rodrigues, Oficial de Registro de Imóveis, Títulos e Documentos e Civil das Pessoas Jurídicas da Comarca de Monte Mor, na qualidade de suplente.

Art. 2º Designar os membros escolhidos em razão de notória especialização, conforme disposto no Parágrafo Segundo, da Cláusula Terceira Acordo de Cooperação Técnica, como segue:

Renato Guilherme Goes, Secretário de Habitação de São José do Rio Pedro – SP;

Ana Lucia Callari Sartoretto, Coordenadora de Regularização Fundiária da Secretaria de Habitação do Município de São Paulo.

Art. 3º A Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo indica o Dr. Gustavo Henrique Bretas Marzagão, membro do Poder Judiciário, para acompanhar os trabalhos desenvolvidos pelo Grupo de Apoio à Regularização Fundiária – GARF.

Art. 4º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.

Este texto não substitui o publicado no D.O.E.: de 06.06.2014.

Fonte: Grupo Serac – Boletim Eletrônico INR nº 6455 | 13/06/2014.

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